OPINIÓN

El CEDA, interesado en promover la sana discusión, el pensamiento crítico y la reflexión madura sobre algunos problemas centrales del derecho público, percibidos en el ejercicio profesional asociado a esta área del derecho, incluye en este espacio las ideas de miembros del CEDA y de otros profesionales del derecho, que contribuyen a generar, en la sociedad jurídica y política, criterios intelectualmente reflexivos que ayudan a observar los procesos sociales y jurídicos que acontecen en nuestro país.

En todo caso, la opinión del autor que sirve de base al debate que se origina con su escrito puede ser objeto de réplicas o de apoyo por parte de los lectores, para lo cual basta con que cada uno manifieste su propio pensamiento sobre la perspectiva que sirve de punto de partida a la reflexión. Ese texto base, finalmente, es una excusa, una provocación o estímulo para propiciar la opinión de los interesados en esta sección de la página del CEDA.
NUEVA OPINIÓN 

21 Apr 2018

DERECHO ADMINISTRATIVO, ¿COLOMBIANO O “TRASPLANTADO”?

Cristian Andrés Díaz Díez

 

Desde el siglo XIX, nuestro Derecho administrativo se ha construido al vaivén de los desarrollos normativos y doctrinarios de los países del «Norte global»; particularmente de Francia, Alemania y España.

 

A partir de la «creación«» —o mejor decir, la copia— de un Consejo de Estado, como órgano asesor, en nuestra naciente República, por deseo del Libertador Simón Bolívar —quien profesaba gran admiración por Napoleón— y el nacimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, desde la promulgación de la Ley 130 de 1913, nuestro régimen administrativo transitó casi la misma senda del Derecho administrativo francés. Como muestra de ello, en el estudio crítico de la referida ley, publicado en 1914 por Eduardo Rodríguez Piñeres, este expone que la gestación de aquella estuvo en manos de una Comisión de Abogados Auxiliares, de la cual hicieron parte él y dos distinguidos juristas de la época: José María González Valencia y Luis Rubio Sáenz; y además expresa que la justificación de la existencia de una jurisdicción especializada en controlar a la Administración se inspiró en las obras de reconocidos tratadistas franceses, como Leon Aucoc y Laferriére.  

 

Este fenómeno imitador ha generado que el Derecho administrativo colombiano carezca de identidad propia y sea, por el contrario, un collage de teorías, instituciones y disposiciones normativas, provenientes de otros lugares del orbe. Es el caso, por ejemplo, de los conceptos de acto administrativo, así como de presunción de legalidad y ejecutoriedad de este, de beneficio de la decisión previa —decisión préalable—, de contrato administrativo —hoy contrato estatal, en la terminología utilizada por el Legislador— y de servicio público; instituciones que se construyeron, principalmente, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado francés. De ahí que se haya dicho, según comenta Carmen Chinchilla Marín, que el Consejo de Estado francés ha creado el derecho administrativo como una glándula segrega su hormona.

 

Lo mismo ha sucedido con el ascendiente que en las últimas décadas vienen teniendo las elaboraciones teóricas españolas en el Derecho administrativo colombiano. A modo enunciativo, cabe mencionar el carácter determinante de la concepción objetiva de la teoría de la responsabilidad del Estado en España y su aplicación preferente en nuestro país, desde la expedición de la Constitución Política de 1991. Dicho influjo también se observa en la modificación del régimen de las medidas cautelares, con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, que es heredero del régimen español sobre la misma materia, reseñado ampliamente por Eduardo García de Enterría en su texto La batalla por las medidas cautelares.

 

El Derecho administrativo colombiano también ha soportado la influencia del sistema anglosajón en la configuración de su sistema de fuentes, de manera especial con la introducción de la fuerza vinculante del precedente administrativo y judicial, pasando así de un modelo de precedentes persuasivos —tradicional en el sistema continental o romano-germánico—, a uno de precedentes obligatorios —originario de los países del common law—. Más que una preocupación por la igualdad o porque nuestro sistema de Derecho administrativo se estructure a partir de la fuerza vinculante de los precedentes, en tanto herramienta que permita la argumentación racional del proceso de toma de decisiones por parte de las autoridades, han sido razones económicas las que han motivado la reinterpretación del artículo 230 de la Constitución, para diseñar un Derecho «a la carta» —según la oportuna expresión utilizada por Francisco J. Laporta—, para el beneplácito de los inversionistas extranjeros y agentes internacionales desarrollados.

 

El conjunto de reformas legislativas y reglamentarias a la contratación estatal también constituye una clara evidencia de este proceso de adaptación de políticas, figuras y procedimientos foráneos a nuestro entorno. Para nadie es un secreto que la creación de la Agencia de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente por el Gobierno Nacional, a través del Decreto 4170 de 2011, las funciones que ha desempeñado y la normativa promulgada en los últimos años en el ámbito de la contratación estatal, responden a las exigencias emanadas de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), quien ha condicionado la admisión de Colombia a este organismo a una serie de compromisos, entre los que se encuentra lograr que el sistema de compra pública sea más eficiente y transparente; fines que, a valorar por su exposición de motivos, son los que, por ejemplo, condujeron a la reciente Ley 1882 de 2018. En su momento, análisis parecidos sirvieron como justificación para introducir en Colombia las asociaciones público privadas (APP), tras la expedición de la Ley 1508 de 2012; figura que ya ha probado sus ventajas, pero también sus riesgos, en otros países, pero que en el nuestro aún está en pañales.

 

Ahora bien, de lo expuesto no se puede concluir que cada una de las disposiciones normativas —constitucionales, legales y reglamentarias— e instituciones jurídico-administrativas vigentes en Colombia, procedan del extranjero. Difícilmente, luego de más de un siglo de aplicación del Derecho administrativo en nuestro país, por parte de órganos administrativos y judiciales, y de desarrollos doctrinarios, contenidos en una significativa variedad de libros y artículos de revista, publicados por autores nacionales hasta la fecha, podría decirse que no hayamos construido nada nuevo u original.

 

Sin embargo, también queda manifiesto que buena parte de nuestro Derecho administrativo es resultado del trasplante de instituciones jurídicas extranjeras, entendiendo el concepto de trasplante como la acción y el efecto de trasladar de un país a otro doctrinas o teorías. Esta circunstancia no es nueva, ni tampoco exclusiva de nuestro ordenamiento, tal como lo señaló Jean Rivero en su conocido artículo titulado Los fenómenos de imitación de modelos extranjeros en Derecho administrativo; escrito en el que reconoce que los trasplantes han sido comunes entre las familias jurídicas, trayendo ventajas en el perfeccionamiento de sus sistemas normativos, pero en el que, igualmente, llama la atención sobre los peligros de importar en forma indiscriminada modelos que no se compadezcan con las condiciones particulares del escenario en el que pretenden implementarse.

 

Aspirar a un sistema «criollo» de Derecho administrativo, dotado de identidad pura, cerrado a los aportes de otros ordenamientos, no resulta sensato; más aún en un contexto globalizado, como el que hoy presenciamos. La convergencia de las familias jurídicas se torna, pues, en un proceso irreversible. Sin embargo, al mismo tiempo, la preocupación por la originalidad y pertinencia de nuestras teorías e instituciones jurídicas no puede estar al margen de la agenda del Derecho administrativo colombiano.

 

Pero tampoco la originalidad puede convertirse en un fin en sí mismo. De ser así, entonces la copia indiscriminada de figuras jurídicas extranjeras —que, como se indicó, es la tendencia que ha prevalecido durante nuestra historia—, sería simplemente reemplazada por la práctica, basada en un discutible orgullo nacionalista, de elaborar un Derecho administrativo indemne a la retroalimentación con otras culturas; al diálogo fructífero con quienes en sus países han sido protagonistas en la construcción de teorías que hacen de dicha rama del Derecho un sistema más acorde con los retos de la sociedad y la garantía de los derechos de las personas; lo que es el verdadero fin del Derecho administrativo.

 

No obstante, es en realidad este diálogo crítico y horizontal el que debe gobernar la decisión soberana de adoptar tesis foráneas y no la imposición de estas por órganos transnacionales, como viene sucediendo. Tampoco puede ser el simple argumento de autoridad, ni la seducción del idioma extraño, ni la etiqueta made in…, lo que sirva de justificación para que en nuestros actos normativos se introduzcan conceptos de otras culturas jurídicas.

 

Hace algunos meses, medios de comunicación nacionales publicaron la noticia de una planta a simple vista inofensiva y al parecer procedente de Europa, llamada retamo espinoso, que está causando graves problemas en el ecosistema de nuestro país, ya que sus tentáculos ahogan los frailejones, siendo también, para algunos expertos, la causante de muchos incendios forestales. La planta se había traído del «viejo continente», desde los años sesenta, para construir cercas naturales, pero al parecer no se vislumbraron los efectos que podría ocasionar a largo plazo.

 

Guardadas las proporciones, algo parecido sucede cuando se traen figuras jurídicas de otros contextos, en los cuales funcionan de manera adecuada, porque responden a las necesidades específicas de su medio, y se trasplantan de modo acrítico y a la fuerza en el nuestro. Aspectos como el grado de legitimidad, la consonancia de la institución con el sistema que existe, la medición de sus ventajas y desventajas, pero, sobre todo, su pertinencia, son factores que deben considerarse al momento de decidir si efectuar o no el trasplante.

 

Sea pues esta la oportunidad para hacer un llamado a conocer el origen de los distintos conceptos que conforman nuestro Derecho administrativo y a considerar de una forma más seria y comprometida las ventajas y desventajas de los trasplantes que hacemos.

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