OPINIÓN

El CEDA, interesado en promover la sana discusión, el pensamiento crítico y la reflexión madura sobre algunos problemas centrales del derecho público, percibidos en el ejercicio profesional asociado a esta área del derecho, incluye en este espacio las ideas de miembros del CEDA y de otros profesionales del derecho, que contribuyen a generar, en la sociedad jurídica y política, criterios intelectualmente reflexivos que ayudan a observar los procesos sociales y jurídicos que acontecen en nuestro país.

En todo caso, la opinión del autor que sirve de base al debate que se origina con su escrito puede ser objeto de réplicas o de apoyo por parte de los lectores, para lo cual basta con que cada uno manifieste su propio pensamiento sobre la perspectiva que sirve de punto de partida a la reflexión. Ese texto base, finalmente, es una excusa, una provocación o estímulo para propiciar la opinión de los interesados en esta sección de la página del CEDA.
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11 Aug 2018

IMPORTANCIA DEL DERECHO PRIVADO EN LA FORMACIÓN DEL ADMINISTRATIVISTA

Juan David Montoya Penagos

 

El título de este comentario resulta llamativo y controversial, pues algunos administrativistas consideran que la tutela del interés general depende de la existencia de un derecho público que contenga reglas derogatorias de las normas civiles y comerciales. Más concretamente, sostienen que la protección de los principios de la función administrativa, es decir, aquellos previstos en el artículo 209 de la Constitución Política de 1991, requiere normas especiales de aplicación preferente respecto al derecho privado.

La idea anterior permite comprender la extensión del mismo derecho administrativo. En efecto, para quienes parten de una visión amplia, esta rama del derecho comprende todas las normas jurídicas aplicables que rijan la función administrativa de los diferentes órganos del Estado, con independencia de que provengan del derecho público o del privado. En contraste, dentro de una visión estricta, únicamente las normas creadas especialmente para regular la actividad administrativa hacen parte de la noción. No en vano, autores como RIVERO consideran que «[…] Las reglas del derecho administrativo se caracterizan en relación con las del derecho privado, sea porque ellas confieren a la administración prerrogativa sin equivalente en las relaciones privadas, sea porque ellas imponen a su libertad de acción, sujeciones más estrictas que aquellas a las que están sometidos los particulares entre ellos»[1] (Cursivas dentro del texto).

Concebir de una forma tan estricta el derecho administrativo tiene un impacto en la formación de los estudiantes de derecho, tanto que ─cuando existe un marcado interés por esta área─ tienden a enfocar gran parte de los problemas desde los principios garantes del interés general, máxime cuando ─como resultado del fenómeno de la huida─ surge un sesgo negativo sobre la aplicación del derecho privado en el ámbito de lo público. Naturalmente, en un campo tan basto, es preferible la especialización en un área puntual, pero no debe olvidarse que, salvo disposición en contrario, las normas civiles, comerciales y laborales son aplicables a las actividades administrativas, pues en la medida que rigen con carácter general, vinculan tanto al Estado como a los particulares.

Por lo anterior, esta reflexión tiene como objetivo destacar la importancia del derecho privado en la formación del administrativista, máxime cuando ─en el contexto del Estado Social de Derecho─ son necesarias prestaciones positivas a cargo del Estado, circunstancia que impide su reducción a la sola tutela de los derechos negativos o de abstención. En efecto, así como no es posible comprender el contrato estatal sin las remisiones de que tratan los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993, el entendimiento de los principios que rigen la responsabilidad del Estado supone el conocimiento de las normas que disciplinan el mismo asunto en los particulares. Igualmente, algunas actividades del Estado también requieren manejo sobre la regulación comercial en materia de obligaciones, contratos, títulos valores y propiedad intelectual; y lo mismo sucede con la parte individual del derecho laboral, máxime cuando algunos procesos de las entidades ─además de contratarsen por prestación de servicios─ se encuentran tercerizados.

De lo anterior se deriva que la gestión de los intereses patrimoniales del Estado no se circunscribe exclusivamente al dominio del derecho administrativo, razón por la cual es importante cultivar el conocimiento del derecho privado. Así como es necesario leer a García de Enterría, Dromi, Cassese, Cassagne, entre otros, la formación integral del jurista deriva también de la lectura de autores como Luis Claro Solar, Manuel Somarriva, Arturo Alessandri, Fernando Fueyo Laneri, Louis Josserand, Marcel Planiol, Georges Ripert, Luis Díez-Picazo, Christian Larroumet, Emilio Betti, Karl Larenz, Francesco Messineo, Henri y León Mazeud, entre otros grandes exponentes de la doctrina del derecho civil y comercial.

Usualmente, estos últimos son referenciados por los autores colombianos, pero leerlos directamente muestra la riqueza conceptual de una dogmática desarrollada desde los tiempos del derecho romano y que se perfecciona paulatinamente con el tiempo. Además, a título ejemplificativo, la estructuración de los grandes proyectos públicos requiere conocimientos tanto en materia de seguros como en la diferentes manifestaciones de la fiducia, ello sin perjuicio de contratos atípicos tales como el arrendamiento financiero; motivo por el cual, en la medida que es necesario estructurar los elementos naturales y accidentales de cada tipología contractual, no es posible dejar de lado las normas del derecho privado y, sobre todo, el entendimiento sobre el alcance de las mismas por parte de la doctrina.

Pero la formación privatista también rinde frutos en el estudio de la responsabilidad del Estado. A manera de ejemplo, del análisis de la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado en materia médica, es posible concluir que –a diferencia de lo dispuesto en los artículos 1137 y 1147 del Código de Napoleón– no existe un fundamento sólido para cambiar la distribución de la carga de la prueba en las obligaciones de medio y de resultado. Por el contrario, el inciso 3 del artículo 1604 del Código Civil dispone que «La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo»; razón por la cual, si el demandante manifiesta que el galeno no actuó con la prudencia debida, es necesario estar a los dispuesto en el inciso final del artículo 167 de la Ley 1564 de 2012, pues las negaciones indefinidas no requieren prueba y trasladan la carga de la afirmación a quien proponga la excepción.

Igualmente, vale la pena analizar si el Estado responde por la conducta de terceras personas con fundamento en los artículos 2347 del Código Civil. Esta idea es importante, porque –cuando un reo o un estudiante sufren lesiones provenientes de un par, por la falta de vigilancia de las instituciones carcelarias o educativas– el derecho privado no solo establece un régimen de falla presunta[2], sino que –sin perjuicio de la solidaridad– dispone una acción de repetición contra el directamente responsable del daño[3]

Lo anterior demuestra que el derecho administrativo se nutre de las conceptualizaciones del derecho privado, tanto que entenderlo es un punto de partida para la comprensión de aquel. No se trata de que las normas de derecho común borren de un plumazo el concepto de interés general, por el contrario, basta una comunicación permanente entre estas áreas que permita una relectura basada en la promoción de los principios de la función administrativa. No en vano, en la doctrina alemana esta convergencia de regímenes jurídicos toma la forma de un derecho administrativo privado[4]. Por tanto, se invita a los administrativistas a estar atentos a los desarrollos del derecho privado, pues es un excelente punto de partida comprender integralmente los problemas que enfrenta esta gran parcela del derecho público, tarea que requiere paciencia, disciplina y disposición para aprender.

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