EL DEBER MORAL DE LAS ALTAS CORTES DE PARTICIPAR A LA SOCIEDAD EN LA CREACIÓN DE SU JURISPRUDENCIA D

Cuántas veces nos preguntamos, luego de leer una sentencia de unificación de jurisprudencia de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado, ¿cuáles fueron las razones que motivaron la unificación, ex ante la expedición de la sentencia? ¿cómo unificó esta materia sin considerar estos y aquellos argumentos? ¿razonó las posibles consecuencias de la decisión de unificación y valoró su incidencia al momento de construir los argumentos que le sirvieron de fundamento?

Las sentencias de unificación, en cierto sentido, congelan o petrifican una cierta interpretación acerca de una determinada área del ordenamiento jurídico, con una pretensión de aplicación general hacia el futuro (de hecho, en muchos casos también afecta las situaciones del pasado). Lo anterior, con independencia de los fundamentos y formas de unificación y las discusiones acerca de su fuerza vinculante. Esto no es novedoso y no es el objeto de la presente opinión. Lo que sí lo es, es una crítica a la forma en que estas Altas Cortes unifican su jurisprudencia, en la que existe un déficit de participación de la sociedad: del Estado (en muchos casos sujeto pasivo de los derechos que se pretenden unificar) y de las personas (sujetos activos de los citados derechos).

En el caso de la jurisprudencia de unificación de la Corte Constitucional el déficit es total, al igual que lo es en la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado en los supuestos que regulan los artículos 111.3, 111.4 y 271 del CPACA. En estos supuestos, de un lado, en relación con las partes procesales, estas

desconocen la pretensión unificadora de la Alta Corte y, aún, en caso de conocerla, carecen de etapas procesales en las que puedan participar en relación con esta finalidad; además, de otro lado, en relación con el resto de la sociedad (terceros con y sin interés en el proceso) las decisiones que se adopten pueden afectarlos y dicha afectación solo es posible estimarla luego de la expedición de la sentencia de unificación.

Puesto que no existe una disposición que haga exigible de las citadas Altas Cortes el deber de participar a la sociedad en la construcción de su jurisprudencia de unificación, este sí es posible exigirlo en términos de un deber moral, que de materializarse en sus reglamentos internos tendría carácter vinculante. En el caso de la jurisprudencia de unificación de la Corte Constitucional una incipiente regulación se contiene en el inciso 3° del artículo 59 de su Reglamento Interno; este permite que, «A solicitud de cualquier Magistrado, para los efectos de cambio de jurisprudencia, la Sala Plena podrá decretar la celebración de una audiencia pública, con participación de personas y entidades nacionales y extranjeras convocadas para tal fin. Tal audiencia deberá realizarse con una anticipación no menor a diez (10) días antes del vencimiento del término para decidir». Una disposición semejante no se consagra en el Reglamento Interno del Consejo de Estado (Acuerdo 58 de 1999), para aquellos supuestos descritos en el párrafo anterior.

La garantía del derecho de participar en la construcción de la jurisprudencia de unificación de estas Altas Cortes no debiera ser una mera facultad de estas, sino un derecho de la sociedad (las personas y el Estado), como exigencia de racionalidad, transparencia y publicidad del proceso unificador. No debiera ser una facultad, pues supondría que las Altas Cortes tasaran ex ante los posibles efectos de su jurisprudencia de unificación y es la sociedad la más versada para valorar aquellos. Piénsese, por ejemplo, si es la sociedad (y dentro de esta la Administración pública) o una de las Altas Cortes la que en mejor posición se encuentra para valorar los efectos sistémicos en el Sistema General de Pensiones de unificar la jurisprudencia en materia del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, con independencia de dicha incidencia y del sentido de la unificación, si tal información pudiera ser relevante para efectos de dotar de un contenido concreto a los principios que estuvieren en colisión al definir una postura unificada.

Piénsese en este otro ejemplo: de manera reciente, la Corte Constitucional, en una sentencia de unificación (SU-072 de 2018), a partir del estudio de un caso de responsabilidad en materia de privación injusta de la libertad, resuelto por la Sección Tercera del Consejo de Estado en la que se aplicaba una sentencia de unificación de dicha Corporación, modificó el alcance de dicha jurisprudencia al considerar que, «determinar, como fórmula rigurosa e inmutable, que cuando sobrevenga la absolución por no haberse desvirtuado la presunción de inocencia -aplicación del principio in dubio pro reo-, el Estado debe ser condenado de manera automática, a partir de un título de imputación objetivo, sin que medie un análisis previo del juez que determine si la decisión que restringió preventivamente la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria, transgrede el precedente constitucional fijado por la Sala Plena –con ocasión del control integral y automático de constitucionalidad de la que sería la Ley 270 de 1996- concretamente en la sentencia C-037 de 1996». En este caso, de haberse garantizado la participación del Consejo de Estado, más allá de una mera parte procesal y sí como un interviniente en el proceso unificador, la Corte Constitucional habría contado con mayores elementos de juicio para expedir una sentencia de unificación en una materia tan sensible y consolidada en lo contencioso administrativo.

Para el logro de aquellos fines (racionalidad, transparencia y publicidad del proceso unificador) es necesario el cumplimiento de, en especial, las siguientes tres exigencias por parte de las Altas Cortes: i) explicitar ex ante las razones para expedir una sentencia de unificación; ii) ordenar la práctica de pruebas, de ser el caso; y, iii) con fundamento en las razones para unificar su jurisprudencia y las pruebas recaudadas, posibilitar escenarios de participación abiertos a todas aquellas instituciones y personas que deseen aportar en el proceso unificador, bien por acreditar un interés directo o por pretender aportar buenas razones para la decisión (estos pueden corresponder a periodos de intervenciones escritas o a audiencias públicas -únicas o sucesivas-). Por su parte, para la sociedad supone un deber cualificado y es conocer la jurisprudencia en vigor de la Alta Corte en la materia específica y, a partir de allí, orientar su participación, bien para consolidar aquella o para pretender su modificación en uno u otro sentido.