REFLEXIONES SOBRE EL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD EN TORNO A LA «IDENTIDAD DE GÉNERO»: IMPACTO DE SU FACETA PRESTACIONAL EN EL ESTADO SOCIAL Y EN EL ESTADO DE DERECHO.

February 23, 2019

 

 

«Llegará el día en que será preciso desenvainar una espada por afirmar que el pasto es verde» (Gilbert K. Chesterton)

 

«El lenguaje político está diseñado para hacer que las mentiras suenen confiables […] y para darle la apariencia de solidez al mero viento» (George Orwell)

 

 

 

Bajo la Constitución Política de 1991, la faceta positiva de los derechos fundamentales se ha desarrollado tanto desde el punto de vista jurisprudencial como legal, pues este objetivo hace parte de la finalidad social del Estado. Estos derechos prestacionales implican obligaciones de dar y hacer a favor del sujeto activo, lo cual es positivo cuando contribuye a la satisfacción de necesidades de interés general tales como la vivienda, la salud, la educación, entre otros. La cuestión es que a algunos típicos derechos de abstención se les asignan arbitrariamente facetas positivas que chocan con prerrogativas iusfundamentales de terceros. 

 

Este es el caso del derecho al libre desarrollo de la personalidad. En efecto, esta prerrogativa garantiza la coexistencia de varias maneras de ver el mundo, lo cual es propio de un Estado de Derecho. En efecto, bien sea que se comporte como una manifestación de la libertad de conciencia, opinión o de cultos, este derecho exige un respeto por parte del Estado a la individualidad de los particulares; razón por la cual, es abiertamente vulnerado cuando –a través de la coacción institucional y normativa– el Estado impone de forma autoritaria una determinada ideología, la cual protege los intereses de un sector minoritario de la sociedad.

 

Esta reflexión resulta importante cuando esta garantía se concreta en la libertad para escoger la llamada «identidad de género», es decir, la posibilidad de que los hombres se perciban como mujeres o viceversa, en una ideología donde los sentimientos están por encima la naturaleza bilógica del ser humano. De hecho, algunos sostienen que en una misma persona es posible distinguir entre el sexo, el género y la orientación sexual, en un razonamiento donde los principios lógicos de identidad y no contradicción brillan por su ausencia.

 

Bien entendida, esta garantía obliga a respetar las creencias ajenas por más razones que tenga para disentir de ellas; pero lo que sí resulta arbitrario es que estas sean impuestas coactivamente y que, para colmo de males, los particulares se vean obligados a financiar deseos ajenos. Lo primero es propio de un Estado de Derecho, lo segundo es propio de las dictaduras. En este punto, quienes no están de acuerdo con esta concepción de vida se verían obligados a financiar intereses de terceros por la vía de los impuestos, lo cuales deberían estar destinados para la satisfacción del interés general, no el particular.

 

Esta situación plantea una tensión entre la faceta negativa y positiva del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Para efectos de los cambios de sexo en los documentos de identidad, en desarrollo de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, la Corte Constitucional resuelve el asunto dando un mayor peso a la segunda al explicar que: «[…] aunque de manera coloquial suele afirmarse que las personas transgénero experimentan un “cambio de sexo”, lo que ocurre en estos casos es que existe una discrepancia entre la hetero asignación efectuada al momento del nacimiento y consignada en el registro, y la auto definición identitaria que lleva a cabo el sujeto.  En ese orden de ideas, de la misma forma en que la intervención quirúrgica se realiza para ajustar las características corporales de una persona a la identidad sexual asumida por esta no es propiamente una operación de “cambio de sexo”, sino de “reafirmación sexual quirúrgica”, la modificación de los datos del registro civil de las personas transgénero no responde a un cambio respecto de una realidad precedente, sino a la corrección de un error derivado de la falta de correspondencia entre el sexo asignado por terceros al momento de nacer y la adscripción identitaria que lleva a cabo el propio individuo, siendo esta última la que resulta relevante para efectos de la determinación de este elemento del estado civil»[2]. De hecho, los cambios en el documento de identidad están regulados en el Decreto 1227 de 2015, el cual se aplica también a los menores de edad que están a punto de cumplir con la mayoría de edad[3].

 

 

Este pronunciamiento resulta curioso al afirmar que no hay cambio de sexo sino reafirmación sexual quirúrgica: es lo mismo que hizo el actual gobierno al aprobar una reforma tributaria como una ley de financiamiento. En esta medida, ¿desde cuándo ciertos eufemismos tienen la capacidad para modificar la realidad? Por las implicaciones orwellianas, la pregunta es difícil de responder en estas cortas líneas, pero lo cierto es que estamos en el carro del llamado «progresismo», lo cual se ha reforzado con la firma de los antidemocráticos acuerdos entre las FARC y el gobierno de Juan Manuel Santos, donde aparecen menciones específicas sobre el tema en comento.

 

Dentro de este marco, el Estado Colombiano desarrolla un «enfoque diferencial» frente al alcance de derechos fundamentales como la dignidad, la autonomía, el libre desarrollo de la personalidad e igualdad. El problema es que  sacrificó garantías individuales en aras de la «justicia social», pues la Ley 1482 de 2011, «Por medio de la cual se modifica el Código Penal y se establecen otras disposiciones», criminalizó la libertad de pensamiento y de conciencia al tipificar –

 

entre otros– los actos de «discriminación» en razón de la «orientación sexual»: ¿dictadura de la ideología de género? ¿dónde?[4]

 

 

Ahora no sólo estamos obligados a decir que 2 más 2 es igual a 5, sino que –incluso, en caso de discrepar– debemos aceptar «verdades» de corte ideológico con todas sus consecuencias. En efecto, ¿qué sucederá si un una mujer que se identifica como hombre asesina a su novia?, ¿la conducta tipificará el delito de feminicidio? Adicionalmente, ¿un hombre que se identifica como mujer puede cambiarse de sexo para adquirir la pensión de vejez con menor edad y semanas de cotización?, ¿en caso de cometer un delito, puede ser privado de la libertad en una cárcel para mujeres?, ¿pueden jugar en equipos femeninos? En conclusión, cada persona es libre de elegir sus opiniones y convicciones, pero es reprochable persuadir a otros por medio de la fuerza. En este punto, es un hecho que las libertades negativas propias del Estado de Derecho han cedido frente a derechos prestacionales que implica asumir esta clase de igualdad. Tal y como sucedió con los acuerdos de la falsa paz, es posible sostener una mentira a costa de la conciencia y el patrimonio de los particulares.

 

 

[1]  Integrante del Grupo de Estudio de Derecho Público, Nivel V, adscrito al Centro de Estudios de Derecho Administrativo -CEDA-. Abogado de la Universidad de Antioquia, Especialista en Derecho Administrativo, estudiante de la Maestría en Derecho de la Universidad Pontifica Bolivariana, Sede Medellín.

 

[2] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-063 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa.        

 

[3] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-498 de 2017. M.P. Cristina Pardo Schlesinger.

 

[4] Naturalmente, el presente texto tiene en cuenta el desarrollo dogmático sobre el alcance de la prohibición. Por un lado, en el numeral 5 del artículo 13 del Pacto de San José «No se restringe la opinión negativa contra algunas personas, sino el hecho de que se utilice la opinión como arma para generar una conducta violenta en contra de la víctima» (CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-319 de 2001. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. Concepto reiterado en la Sentencia T-500 de 2016, con ponencia de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado). Igualmente, «No todo acto de discriminación es delito en Colombia, como tampoco es una conducta punible, por sí misma, el discurrir en términos de odio […] lo sancionable es el acto de incitación, desplegado con una intencionalidad concreta de causar daño a otros, por motivos de discriminación» (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 30 de enero de 2019. Rad. 48.388. M.P. Patricia Salazar Cuéllar y Eyder Patiño Cabrera. Énfasis dentro del texto).

 

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