BREVES REFLEXIONES SOBRE LA ESTABILIDAD REFORZADA DE LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD EN EL SECTOR PÚBLICO Y PRIVADO

«El exceso es un defecto» (León Bloy) .                                       

«La mucha luz es como la mucha sombra: no deja ver» (Octavio Paz)

 

 

En la actualidad, existe una lucha por lograr mayores niveles de inclusión. Esta cruzada no sólo se libra en el entorno cultural del mundo globalizado sino que también se extiende al ámbito laboral colombiano, puesto que se reivindica la representación de grupos discriminados históricamente: discapacitados, indígenas, afrodescendientes, entre otros. De estos colectivos, resulta jurídicamente relevante analizar la cuota laboral de los trabajares en situación de discapacidad. Lo anterior, en la medida que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 dispone que:

 

«En ningún caso la [discapacidad] de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha [discapacidad] sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona [en situación de discapacidad] podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su [discapacidad], salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo». »No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su [discapacidad], sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren»[2].

 

De la disposición no se desprendía una estabilidad reforzada que garantizara el reintegro. Todo lo contrario, prescribía que el despido sin la autorización permitiría el pago de una indemnización adicional de ciento ochenta (180) días de salario, permitiendo la terminación del vínculo laboral frente a las justas causas de despido y frente al vencimiento del plazo de los contratos a término fijo, pues éstas no tenían origen en la discapacidad del trabajador. No obstante, a la Corte Constitucional declaró este artículo condicionalmente exequible, en el entendido que «[…] carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato»[3].

 

Bajo esta premisa, es razonable la falta de incentivos para contratar personas en situación de discapacidad en el sector privado, pues es necesario buscar la autorización en cualquier circunstancia. Dicha providencia no sólo pasó por alto el mérito en la conservación del empleo, sino también criterios como los de necesidad del servicio en los contratos a término fijo. Si a ello se suman los estrictos criterios del Ministerio del Trabajo para conceder las autorizaciones, es compresible que la mejor forma de gestionar el riesgo es evitarlo por completo, máxime cuando ya es difícil manejar las discapacidades que se presentan durante la vigencia del contrato[4]. La consecuencia es evidente: la protección excesiva deriva en situaciones injustas de exclusión y termina perjudicando a las personas que pretendían ayudar[5].

 

Para remediar esta situación, el artículo 137 del Decreto Ley 019 de 2012 intentó modificar parte el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 expresando que «[…] no se requerirá de autorización por parte del Ministerio del Trabajo cuando el trabajador limitado incurra en alguna de las causales establecidas en la ley como justas causas para dar por terminado el contrato […]»; pero fue declarada inexequible mediante la Sentencia C-744 de 2012, pues la Corte Constitucional consideró que el Presidente de la República excedió el uso de la facultades extraordinarias conferidas por el parágrafo 1º del artículo 75 de la Ley 1474 de 2011, para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.

 

Por otra parte, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia –con buen criterio jurídico– explica que «la invocación de una justa causa legal excluye, de suyo, que la ruptura del vínculo laboral esté basada en el prejuicio de la discapacidad del trabajador. Aquí […] no es obligatorio acudir al inspector del trabajo, pues […] quien alega una justa causa de despido enerva la presunción discriminatoria; es decir, se soporta en una razón objetiva» [6], lo cual se podría extenderse a la terminación del vencimiento del plazo por la misma causa; sin embargo, esta idea está en abierta contradicción con el criterio de la Corte Constitucional, la cual hace tránsito a cosa juzgada.

 

Vale la pena resaltar que, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 – si bien es un límite a la extinción de la relación laboral– no obliga a la contratación de personas en condición de discapacidad. Considerar lo contrario, implicaría desconocer el principio de autonomía de la voluntad y la libertad contractual de los sujetos de derecho privado. Tampoco podría acudirse a la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares, ya que estos son de aplicación restrictiva y no podría extenderse a supuestos de contratación laboral forzosa.

 

Sin embargo, el Estado se enfrenta a un reto completamente diferente, pues el Decreto 2011 de 2017, «Por el cual se adiciona el Capítulo 2 al Título 12 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015, Reglamentario Único del Sector de Función Pública, en lo relacionado con el porcentaje de vinculación laboral de personas con discapacidad en el sector público», consagra el número mínimo de trabajadores que deben ser vinculados al interior de las entidades del orden nacional, departamental o municipal, bien sean del orden central, descentralizadas o de régimen especial. Por fortuna, los numerales 3 y 6 del artículo 2.2.12.2.3 mantienen el mérito como criterio de selección y permiten que el porcentaje se cumpla con el personal que ya está vinculado. Naturalmente, teniendo en cuenta que incumplimiento de la obligación genera falta disciplinaria, es necesario ampliar la planta de cargos o esperar las respectivas vacantes.

 

Lo preocupante es que el mencionado reglamento exponga a un riesgo jurídico a todas las entidades, quienes no podrán terminar la relación laboral sin la autorización de la Oficina del Trabajo. Si la desvinculación es producto de una mala calificación del servicio o de un proceso disciplinario, este requisito sobra ya que los actos administrativos se presumen legales. Igualmente, si el vínculo del servidor está sujeto a un plazo resolutorio –tal y como sucede con gran parte de los trabajadores oficiales–, el simple vencimiento del plazo descarta la extinción de la relación laboral por motivos discriminatorios. Por tanto, la propuesta es circunscribir la autorización de que trata el 26 de la Ley 361 de 1997 a la terminación de la relación laboral sin justa causa o por móviles discriminatorios. Con esto es posible equilibrar las prerrogativas del empleador con las garantías del trabajador tanto en el sector público como en privado: inclinar la balanza a favor de uno u otro es una receta para el desastre, pues «nada es veneno, todo es veneno: la diferencia está en la dosis» (Paracelso). Por mi parte, si algún día me falta de movilidad de los miembros inferiores sólo pido dos (2) cosas: i) que no me falte el empleo y ii) que no me regalen una bicicleta.

 

 

 

[1] Integrante del Grupo de Estudio de Derecho Público, Nivel V, adscrito al Centro de Estudios de Derecho Administrativo -CEDA-. Abogado de la Universidad de Antioquia, Especialista en Derecho Administrativo, estudiante de la Maestría en Derecho de la Universidad Pontifica Bolivariana, Sede Medellín.

[2] Los corchetes son resultado de la Sentencia C-458 de 2015, donde se ordenó reemplazar la palabra «limitación» por «discapacidad».

[3] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-531 de 2000. M.P. Álvaro Tafur Galvis.

[4]Estos criterios se encuentran enunciados en el Concepto de la Oficina Jurídica del Ministerio del Trabajo del 30 de octubre de 2015 y en Concepto del Ministerio de la Protección Social 3440 del 6 de enero de 2011.

[5] Algo similar ocurrió con la prima de servicios para las trabajadoras domésticas, pues la expedición 1788 de 2016 también se desincentivaron este tipo de contrataciones.

[6] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Laboral. Sentencia 1360 del 11 de abril de 2018. Rad. 53.394. M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo.

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