LA ASPERSIÓN AÉREA CON GLIFOSTO: DE UNA PROHIBICIÓN JURISPRUDENCIAL ABSOLUTA A UNA PRIMA FACIE

Mediante el Auto 387 de julio 18 2019 –del cual solo se conoce su comunicado de prensa1–, en ejercicio de su competencia para modular el alcance de sus decisiones, de manera unánime, la Sala Plena de la Corte Constitucional posibilitó el uso de una alternativa para la lucha contra las drogas que se encontraba prohibida por la Sentencia T-236 de 2017, proferida por la Sala Séptima de Revisión de Tutelas: la de erradicar cultivos ilícitos mediante el procedimiento de aspersión aérea con glifosato.

Dada la imposibilidad de acreditar el cumplimiento del numeral 6 del ordinal resolutivo 4° de la sentencia en cita, se interpretó que en la totalidad del territorio nacional estaba prohibida, de manera absoluta, la aspersión aérea con glifosato, como una de las herramientas del Gobierno para la «lucha contra las drogas». Esto, a pesar de que se trataba de órdenes relativas únicamente al municipio de Nóvita (Chocó)2, y de que la prohibición de aspersión había sido tomada, previamente, por el Gobierno Nacional3.

Esta prohibición absoluta se fundamentó en que la sentencia había ordenado al Consejo Nacional de Estupefacientes «no reanudar el Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante Aspersión Aérea con Glifosato» –ordinal resolutivo 3°–, entre otras, hasta tanto demostrara, con fundamento en «evidencia objetiva y concluyente», que la aspersión aérea con glifosato no causaba «daño para la salud y el medio ambiente» –numeral 6 el ordinal resolutivo 4°–. Al ser esta acreditación imposible, dado que no era viable descartar, de manera absoluta, esto es, «de manera objetiva y concluyente», que la aspersión aérea con glifosato no generaba «algún tipo» de daño a la salud o al medio ambiente, no era posible para el Gobierno levantar la prohibición.

Como consecuencia de la intervención del Presidente de la República en la audiencia pública que, para efectos del seguimiento a las órdenes impartidas en la Sentencia T-236 de 2017, convocó la Sala Plena4, esta infirió la solicitud de modulación de los efectos de la decisión. Esta se fundamentó, según señaló el Presidente, entre otras razones, en la amenaza y los riesgos que enfrentaba el país por cuenta del crecimiento vertiginoso, en los últimos años, de los cultivos ilícitos, y de las consecuencias que generaba para el orden público, la seguridad nacional y la protección y tutela de los derechos fundamentales, especialmente de aquellas personas más vulnerables que habitaban las zonas con presencia de cultivos ilícitos5.

Mediante el Auto 387 de julio 18 2019, la Sala Plena de la Corte Constitucional ordenó, entre otras, lo siguiente:

En primer lugar, precisó que la competencia para reanudar el programa de aspersión aérea con glifosato era del Consejo Nacional de Estupefacientes.

En segundo lugar, reiteró que tal decisión estaba supeditada al cumplimiento de «los requisitos previstos en el ordinal cuarto de la parte resolutiva de la Sentencia T-236 de 2017» pero de conformidad «con las precisiones de este auto».

En tercer lugar, luego de indicar que tales «requisitos» o «características», constituían criterios que la citada autoridad administrativa debía tener en cuenta para decidir acerca de la reanudación del programa, y que debían «ser cumplidas de buena fe y atendiendo a sus finalidades», a partir de la fundamentación de la Sentencia T-236 de 2017 señaló que la previsión del numeral 6 del ordinal resolutivo 4° no equivalía «a demostrar, por una parte, que existe certeza absoluta e incuestionable sobre la ausencia de daño. Tampoco equivale a establecer que la ausencia de daño es absoluta o que la actividad no plantea ningún riesgo en absoluto».

En cuarto lugar, a partir del razonamiento anterior, indicó que, al momento de decidir acerca de la reanudación del programa, el Consejo Nacional de Estupefacientes debía «considerar y ponderar toda la evidencia científica y técnica disponible en lo que se refiere, por un lado, a la minimización de los riesgos para la salud y el medio ambiente, y, por otro, a la solución al problema de las drogas ilícitas, conforme a los instrumentos de política pública». Además, que tal decisión debía «tomarse dentro del marco de la política pública que se deriva del Punto Cuarto del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, en los términos del Acto Legislativo 2 de 2017, del Decreto Ley 896 de 2017 y demás instrumentos de implementación y desarrollo».

En conclusión, a pesar de que desde el año 2015 la discusión acerca de las condiciones para reanudar la erradicación de cultivos ilícitos mediante aspersión aérea con glifosato era competencia de las autoridades de gobierno, dado su traslado al escenario judicial, a partir del año 2017 se interpretó que tal actividad estaba prohibida de manera definitiva –concluyente o categórica–. De manera reciente, sin embargo, tal prohibición definitiva se moduló en términos de una prohibición prima facie –«derrotable», no concluyente o no categórica–6, esto es, sujeta a la acreditación, hoy sí posible, de las exigencias de que tratan los dos párrafos anteriores.

Notas al pie:

* Subdirector del Centro de Estudios de Derecho Administrativo –CEDA–.

1 Disponible en:

http://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/No.%2026%20comunicado%2018%20de%20julio%20de%202019.pdf [último acceso: julio 28 de 2019]

2 Tal como se planteó en los antecedentes de la Sentencia T-236 de 2017, la acción de tutela tenía como causa la solicitud del personero de este municipio para que «se tutelaran los derechos fundamentales a la consulta previa, a la salud, a la identidad cultural y étnica y a la libre determinación de los pueblos indígenas y afrodescendientes asentados en varios corregimientos del municipio de Nóvita, y en consecuencia, que se ordenara a las entidades públicas demandadas adelantar una consulta con las comunidades afectadas sobre las decisiones del “Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos con Glifosato” e implementar un programa para indemnizarlas para la recuperación de sus cultivos y fuentes de sustento que fueron contaminadas por la fumigación».

3 La decisión de suspender las aspersiones aéreas con glifosato, en el territorio nacional, fue tomada por el Director General de la Agencia Nacional de Licencias Ambientales, mediante la Resolución 1214 de septiembre 30 de 2015, «por la cual se adopta una medida preventiva de suspensión de actividades en virtud del principio de precaución». El artículo primero de su acápite resolutivo dispone: «Ordenar la suspensión, en virtud del principio de precaución, de las actividades del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante la aspersión aérea con Glifosato – PECIG aérea en el territorio nacional, amparadas por el Plan de Manejo Ambiental establecido mediante la Resolución 1065 de 26 de noviembre de 2001, modificada para las Resoluciones 1054 de septiembre 30 de 2003, 0099 de enero 31 de 2003 y 672 de julio 4 de 2013, cuyo titular es el Ministerio de Justicia y del Derecho, por las razones ampliamente expuestas en la parte motiva del presente acto». Su ordinal resolutivo 2° supeditó el levantamiento de la medida a la acreditación de alguna de las 4 condiciones allí señaladas. La resolución se encuentra disponible en http://www.suin-juriscol.gov.co/clp/contenidos.dll/Resolucion/30034036?fn=document-frame.htm$f=templates$3.0 [último acceso: julio 28 de 2019]. De manera previa, mediante la Resolución 6 de mayo 29 de 2015, el Consejo Nacional de Estupefacientes había ordenado «la suspensión en todo el territorio nacional del uso del herbicida glifosato en las operaciones de erradicación de cultivos ilícitos mediante aspersión aérea autorizadas en el artículo 1° de la Resolución 0013 de junio 27 de 2003, una vez la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) revoque o suspenda el Plan de Manejo Ambiental, el cual fue impuesto mediante Resolución 1065 de junio 15 de 2001, modificada por las Resoluciones 1054 de septiembre 30 de 2003, 0099 de enero 31 de 2003 y 0672 de julio 4 de 2013, para la actividad denominada "Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante la Aspersión Aérea con Glifosato", de conformidad con el marco jurídico ambiental y sin menoscabo del patrimonio y la seguridad nacional en materia de lucha contra las drogas». Esta resolución se puede consultar en: http://www.suin-juriscol.gov.co/clp/contenidos.dll/Resolucion/30031849?fn=document-frame.htm$f=templates$3.0 [último acceso: julio 28 de 2019].

4 Mediante auto del 23 de enero de 2019, la Sala Plena de la Corte Constitucional convocó «a Audiencia Pública en el marco de la verificación del cumplimiento de la Sentencia T 236 de 2017 el día siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019)». El auto se encuentra disponible en: https://www.ramajudicial.gov.co/documents/10240/22252531/T-236-17.pdf/5b1dedbf-beda-4ded-ace8-f2196f4c3e9co [último acceso: julio 28 de 2019]

5 El video de la audiencia se encuentra disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=3oxFxAJNY0A [último acceso: julio 28 de 2019]. Los aspectos citados, de la intervención del Presidente de la República, se escuchan entre el minuto 27:50 y 28:30.

6 Lo prima facie es lo «derrotable», lo no concluyente o lo no categórico. En el ámbito del derecho, uno de sus usos característicos es para diferenciar las normas jurídicas prescriptivas de la clase de las reglas y las de la clase de los principios. Moreso y Vilajosana esclarecen el alcance del concepto a partir de la filosofía moral: «La filosofía moral kantiana considera los deberes como categóricos […] De manera que, por ejemplo, la norma moral que obliga a decir la verdad, obliga de manera categórica –no hay excepciones a dicha norma. Esta idea producía determinadas consecuencias contraintuitivas, como por ejemplo que el deber de decir la verdad se mantenía incluso si como resultado de decir la verdad determinados inocentes fueran asesinados. Por esta razón, algunos filósofos morales, entre los que destaca David Ross, consideraron los deberes como deberes prima facie, esto es, deberes no concluyentes (Ross, W.D., 1930). De esta manera, es posible decir que aunque tenemos, prima facie, el deber moral de decir la verdad, este deber puede entrar en conflicto con otra norma moral (el deber de salvar la vida de los inocentes) y puede ser derrotado en el balance entre deberes». MORESO, José Juan y VILAJOSANA, Josep María. Introducción a la teoría del derecho. Colección Filosofía y Derecho. Madrid: Marcial Pons, 2004. p. 90.