PROSCRIPCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO INJUSTIFICADO A EXPENSAS DE OTRO: ¿PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO O REGLA JURISPRUDENCIAL DE REMOTA APLICACIÓN? UNA PREGUNTA A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE ESTADO, DEL 19 DE NOVIEMBRE DE 2012 (EXPEDIENTE 24897)

Cristian Andrés Díaz Díez

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Introducción

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El 19 de noviembre de 2012 la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia, «en materia de enriquecimiento sin causa y de actio de in rem verso»[1], buscando limitar significativamente el ámbito de procedencia de la compensación por enriquecimiento injustificado en la actividad contractual de las entidades estatales. Con motivo de este fallo, ha surgido en la práctica la inquietud de si la proscripción del enriquecimiento injustificado a expensas de otro se ha convertido en una regla jurisprudencial de carácter restrictivo, y, por tanto, de remota procedencia. Contrario a lo que hoy sucede, antes del fallo de unificación aquel postulado era concebido en el ordenamiento jurídico colombiano como un principio general del Derecho, que los operadores jurídicos podían interpretar y aplicar en cada caso concreto, según la valoración de las circunstancias acreditadas, conforme al artículo 831 del Código de Comercio, disposición que consagra, expresamente, dicho principio, al establecer que «[n]adie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro».

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Los antecedentes de la sentencia se resumen así: el 10 de marzo de 2003 el Tribunal Administrativo del Tolima condenó al Municipio de Melgar a pagar a un ciudadano la suma de $172.531.311,80, a título de enriquecimiento injustificado, pese a que las actividades ejecutadas por este en favor del Municipio no estaban soportadas en un contrato debidamente perfeccionado entre las partes. Sin embargo, el demandante afirmaba que había ejecutado una serie de obras de pavimentación vial, con fundamento en tres contratos verbales, celebrados con el fin de adicionar un contrato de obra pública previo, pero omitiendo las formalidades previstas para la suscripción de adiciones contractuales en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. A pesar del intento de conciliación, la fórmula de arreglo presentada por el Municipio de Melgar, para reconocerle al contratista las obras adicionales ejecutadas, no fue aprobada por el Tribunal Administrativo del Tolima, porque no había prueba de los precios y tampoco se evidenciaba por escrito la existencia de los contratos adicionales.

Contenido de la sentencia de unificación jurisprudencial

Luego de efectuar un recuento acerca del origen y la evolución de la actio de in rem verso, así como del tratamiento jurisprudencial que la Sección Tercera venía otorgando a las solicitudes de pago de las actividades ejecutadas a favor de una entidad estatal, sin que mediara contrato alguno, y tras determinar cuál es el medio de control pertinente para canalizar esta pretensión (el de reparación directa), el Consejo de Estado procede a unificar su jurisprudencia sobre la materia.

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El Máximo Tribunal expresa que aunque la prohibición de enriquecimiento injustificado es un principio general del Derecho, según el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, la actio de in rem verso, por regla general, no puede invocarse «para reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique por la elemental pero suficiente razón consistente en que la actio de in rem verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa o cogente». Lo anterior, por cuanto, según indica la Sala Plena de la Sección Tercera, los contratos estatales, a la luz de los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, son solemnes, ya que para su perfeccionamiento deben constar por escrito, salvo algunos eventos de urgencia manifiesta, en los que se admite que el contrato sea consensual (art. 41, inciso 4º, Ley 80 de 1993). En tal sentido, afirma que como la solemnidad del escrito es, por regla general, un requisito constitutivo para el perfeccionamiento del contrato estatal, aquel se torna indisponible e inderogable por quienes intervengan en la contratación estatal, para solicitar el pago de actividades ejecutadas sin contrato perfeccionado o al margen de este.

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El Consejo de Estado señala que ni siquiera puede invocarse la buena fe para justificar la procedencia de la actio de in rem verso, como escenario procesal idóneo para obtener el reconocimiento y pago de las actividades ejecutadas al margen de un contrato debidamente perfeccionado, porque «la buena fe que debe guiar y que debe campear en todo el iter contractual, es decir antes, durante y después del contrato, es la buena fe objetiva y no la subjetiva». En esta lógica, comenta que en materia contractual las partes deben actuar según los postulados de la buena fe objetiva, que es el «efectivo y real comportamiento ajustado al ordenamiento y a los postulados de la lealtad y la corrección», y no guiados, simplemente, por una buena fe subjetiva, que consiste en un «estado de convencimiento o creencia de estar actuando conforme a derecho». De acuerdo con lo anterior, agrega que la buena fe objetiva exige que se cumplan las normas imperativas, y dentro de ellas, con las solemnidades que requieren los contratos estatales para su perfeccionamiento. Por tanto, recalca que en el ámbito contractual no basta la creencia subjetiva de estar actuando conforme a Derecho, sino que esta se debe traducir, efectivamente, en un comportamiento respetuoso del ordenamiento jurídico, pues el error de Derecho, en los términos del artículo 768 del Código Civil, constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario.

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Con fundamento en lo anterior, la sentencia de unificación jurisprudencial sostiene que «la actio de in rem verso no puede ser utilizada para reclamar el pago de obras o servicios que se hayan ejecutado en favor de la administración sin contrato alguno o al margen de este, eludiendo así el mandato imperativo de la ley que  prevé que el contrato estatal es solemne porque debe celebrarse por escrito, y por supuesto agotando previamente los procedimientos señalados por el legislador».

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Sin embargo, indica que podrían presentarse, por lo menos, tres eventos en los cuales resultaría procedente la actio de in rem verso, para solicitar el pago de actividades ejecutadas sin contrato perfeccionado o al margen de este, pero que se trata de casos excepcionales, que deben, por tanto, interpretarse restrictivamente. En sus propias palabras, plantea:

«Esos casos en donde, de manera excepcional y por razones de interés público o general, resultaría procedente la actio de in rem verso a juicio de la Sala, serían entre otros los siguientes:

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a). Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo.

b). En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal,  urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración de los correspondientes contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativo, sin que el juzgador pierda de vista el derrotero general que se ha señalado en el numeral 12.1 de la presente providencia, es decir, verificando en todo caso que la decisión de la administración frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancias que la llevaron a tomar tal determinación.

c). En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993.

12.3. El reconocimiento judicial del enriquecimiento sin causa y de la actio de in rem verso, en estos casos excepcionales deberá ir acompañada de la regla según la cual, el enriquecimiento sin causa es esencialmente compensatorio y por consiguiente el demandante, de prosperarle sus pretensiones, sólo tendrá derecho al monto del enriquecimiento. Ahora, de advertirse la comisión de algún ilícito, falta disciplinaria o fiscal, el juzgador, en la misma providencia que resuelva el asunto, deberá cumplir con la obligación de compulsar copias para las respectivas investigaciones penales, disciplinarias y/o fiscales» (cita original con resaltos).