JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia, como fuente del derecho, necesita análisis profundos y críticos para ser entendida más allá de la simple comprensión del caso concreto, es decir, para dimencionar las implicaciones universales que tiene. Este es el lugar adecuado para hacerlo. El CEDA se propone comentarla, con un estilo especial: serio, profundo, académico, respetuoso, pero con sentido crítico

En todo caso, la opinión del autor que sirve de base al debate que se origina con su escrito puede ser objeto de réplicas o de apoyo por parte de los lectores, para lo cual basta con que cada uno manifieste su propio pensamiento sobre la perspectiva que sirve de punto de partida a la reflexión. Ese texto base, finalmente, es una excusa, una provocación o estímulo para propiciar la opinión de los interesados en esta sección de la página del CEDA.
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Enero 30, 2021

LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA COMO NORTE METODOLÓGICO

 EN LOS PROCESOS DE SELECCIÓN

–Análisis de la Sentencia de la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado, radicado 00894-01 (AP)–

 

José Luis Sánchez Cardona[1]

 

«El derecho sirve a la moral, no por los deberes jurídicos que ordena, 
sino por los derechos que garantiza; esta vuelto hacia la moral 
por el lado de los derechos y por el lado de los deberes».
(RADBRUCH, Gustavo. Filosofía del derecho)

 

Introducción

 

Una de las constantes e interesantes discusiones dentro del derecho administrativo contemporáneo es su relación con la moral, la cual se materializa con la moralidad administrativa, constitucionalizada en el artículo 209, y regulada en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de la siguiente manera: «En virtud del principio de moralidad, todas las personas y los servidores públicos están obligados a actuar con rectitud, lealtad y honestidad en las actuaciones administrativas»[2]. Esta discusión no sólo se enfoca en la disyuntiva entre el derecho administrativo–moral, sino que parte de establecer cómo se concibe la acción administrativa, especialmente en la forma como se contrata.

 

Esta relación íntima entre moral y derecho es el espacio donde la moralidad administrativa se conjuga como una base para instalar instituciones en el campo contractual, como sucede con el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y con los impedimentos y recusaciones. Además, este principio y derecho colectivo es criterio de interpretación y aplicación de las decisiones de las entidades públicas, actuando como norte metodológico para evitar actuaciones con desviación de poder o pretensiones particulares, al momento de la selección, suscripción y ejecución de un contrato estatal.

En este contexto, en este texto se analizará la Sentencia de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado –radicado 00894-01 (AP)–[3], cuyo problema jurídico radica en que, en diciembre del 2001, el INVIMA se obligó a adquirir un inmueble para su sede principal, por un valor de $4.000’000.000, para lo cual suscribió una promesa de compraventa y entregó, a título de arras, la suma de $800’000.000, pero sin contar con el avalúo previo por parte del IGAC. Posteriormente se hizo el avalúo, pero arrojó un precio inferior a la mitad de la suma indicada, no obstante esto, se firmó la escritura pública por medio de la cual se perfeccionó la compraventa por la suma pactada, con fundamento en un avalúo privado aportado por el vendedor. Como era de esperarse, en el proceso judicial se cuestionó este procedimiento de adquisición del inmueble, el sobreprecio y el dinero invertido para su reparación.

Adicionalmente, el demandante discutió situaciones particulares de un contrato de obra respaldado por un convenio de cooperación suscrito entre el INVIMA y la Oficina de Educación Iberoamericana –OEI–, para que esta celebrara un contrato con la Fundación para la Promoción de la Comunidad y el Mejoramiento del Hábitat –PROCO– para reparar la antigua sede del INVIMA. Se discutió que la fundación no tenía experiencia registrada en el Registro Único de Proponentes, implicando una elusión de los procesos de selección de Ley 80, además de que se adicionó el contrato de obra, en más del 50% del valor inicial.

Para el juez, en estos eventos, la actuación de la Administración no solo transgredió la ley, sino también los principios de la función administrativa y de la contratación pública. Como medida de reparación, ordenó a los servidores públicos reintegrar el valor pagado en exceso del inmueble, y declaró la nulidad del convenio de cooperación.

Esta decisión es relevante para entender la forma como debe comprenderse la moralidad administrativa, no solo como principio de la función administrativa sino como derecho colectivo en el ámbito de la contratación estatal. En tal sentido, se discuten dos (2) tópicos principales: i) la defensa del patrimonio público con la adquisición de la nueva sede del INVIMA y el cumplimiento de reglas en la contratación directa; y ii) la celebración del contrato de obra pública en la antigua sede del INVIMA mediante un convenio de cooperación, que implica una elusión en los procesos de selección. En ambos eventos se discute la importancia de la moralidad administrativa en las actuaciones contractuales, en especial en la forma de cumplir las reglas preestablecidas para los procedimientos de selección.

 

1. Adquisición de la sede administrativa: defensa del patrimonio público y el cumplimiento de reglas en la contratación directa

 

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado recordó que la compra y arrendamiento de bienes inmuebles como causal de la contratación directa es una excepción a los procesos de selección públicos y abiertos. En efecto, la Ley 80 de 1993 prescribe que para estas transacciones procede la contratación directa, pero deben tenerse en cuenta los principios de la contratación pública, que rigen independiente de la modalidad de selección.

        

En esta perspectiva, la contratación directa no instituye un margen de discreción indeterminado para el ordenador del gasto, porque al fin y al cabo implica la sujeción a los principios de la función administrativa. Por lo tanto, cuando se pretende adquirir bienes inmuebles, el precio es un factor fundamental de la negociación, por lo que se ha previsto en distintas formas, con el fin de garantizar el principio de economía. Concretamente, cuando se celebró el contrato, estaba sometido a lo prescrito en el artículo 15 del Decreto 855 de 1995, que disponía:

 

«Artículo 15º. Para efectos de la venta o adquisición de inmuebles, las entidades estatales solicitarán un avalúo, que servirá como base de la negociación. Dicho avalúo será efectuado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, previa solicitud de la entidad.

 

»Si pasados quince (15) días hábiles contados a partir de la solicitud, ésta no fuere atendida, o el Instituto manifestare su imposibilidad de hacerlo, la entidad contratará, con el fin, una persona natural o jurídica experta en la materia».

 

Posteriormente, el artículo 27 del Decreto 2150 de 1995 reguló las condiciones del avalúo de bienes inmuebles. Dispuso que podrá realizarlo el Instituto Geográfico Agustín Codazzi o cualquier persona natural o jurídica de carácter privado que se encuentre registrada en la lonja de propiedad raíz del lugar donde se ubica el bien. Por lo tanto, la competencia para hacer el avalúo no se le asignó solo al IGAC, sino también a las lonjas de propiedad raíz, teniendo en cuenta el Decreto 1420 de 1998[4].

A partir de esta norma, el INVIMA suscribió una promesa de compraventa sobre el inmueble mencionado, pero se consideró que la estipulación sobre el valúo era contraria a lo reglamentado, en el entendido de que no es lo mismo solicitarlo a la lonja, para que lo haga mediante un avaluador adscrito a ella, a que el particular pueda seleccionar y remunerar a quién habrá de hacerlo. En efecto, el mismo vendedor se encargó de obtener el avalúo con quién definió el precio. Así mismo, de forma irregular también se convino la posibilidad de obtener dos avalúos, cuando el artículo 12 del Decreto 1420 de 1998 lo prohíbe.  Adicionalmente, se dispuso que si en un tiempo determinado el IGAC no respondía a la solicitud, el precio se fijaría con el avalúo obtenido por el vendedor, cláusula que es contraria a los intereses patrimoniales de la entidad y a las normas que regulan los avalúos. Igualmente, se pactó un valor del contrato superior al dictaminado por el IGAC, lo que evidencia un detrimento en el patrimonio público.

 

A partir de lo planteado por el Consejo de Estado, se señaló que si bien la compraventa de bienes inmuebles es una causal de contratación directa, no significa que no esté sometida a reglas. En efecto, los procedimientos de selección del EGCAP están regidos por reglas, las cuales definen la forma de las actuaciones de la Administración pública.

En este escenario, la contratación directa como modalidad de selección no se limita a una simple elección de un proveedor, sino que tiene requisitos especiales, como un estudio de mercado y la sujeción a reglas sobre la adquisición y compra de determinados bienes inmuebles, por lo tanto, no hay discrecionalidad absoluta para escoger al proveedor, bajo la justificación de tratarse de una causal de contratación directa.  

A la discrecionalidad, en este caso, la limita la moralidad administrativa, como principio de la función administrativa y derecho colectivo, es decir, como parámetro de actuación e instrumento de control administrativo. Para su entendimiento, lo moral para la Administración es todo aquello que dentro del marco constitucional y legal facilite el cumplimiento de los fines del Estado y los principios de la función pública. Conforme a esos criterios, el concepto de moralidad administrativa se vincula, en ocasiones, al ejercicio de la función pública fundado en la legalidad, y en otras a los principios constitucionales que la sujetan y en defensa de la satisfacción del interés general. En esta perspectiva, es inmoral toda conducta que no responde a los intereses de la colectividad ni al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades conferidas a los servidores públicos que la ejecutan.

Adicionalmente, la moralidad administrativa se relaciona con la idoneidad de la acción estatal para concretar sus fines. En tal sentido, el Consejo de Estado se refirió a esos criterios normativo-finalistas como el elemento objetivo que debe estar presente en el análisis de fondo. De manera adicional, consideró que también debe estar presente un elemento subjetivo, que implica un juicio específico sobre la actuación del funcionario, para establecer si incurrió en conductas corruptas o arbitrarias. Este elemento subjetivo no alude a la responsabilidad disciplinaria o fiscal, sino a la personal frente a la garantía de lo colectivo.

Además, la facultad discrecional de la Administración pública para elegir un proveedor en la contratación directa está relacionada con el principio de moralidad administrativa. En efecto, este principio actúa como norte metodológico de las actuaciones precontractuales, al establecer las condiciones y medios para su concreción. En otras palabras, contratar de forma directa no significa contratar libremente o asimilarse a lo dispuesto en el derecho privado.

A partir de estos conceptos, se evidenció la vulneración a la moralidad, toda vez que el INVIMA adquirió un bien con base en un estudio realizado por una corporación contratada por el promitente vendedor, y por encima del avaluó realizado por el IGAC.

 

 

[1] Integrante del Centro de Estudios de Derecho Administrativo –CEDA-. Abogado y especialista en derecho administrativo de la Universidad de Antioquia. 

[2] Artículo 3, numeral 5, del CPACA.

[3] CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 16 de marzo de 2017. C.P. Ramiro Pazos Guerrero. Exp. 00894-01 (AP).

[4] «Artículo 12º. La entidad o persona solicitante podrá solicitar la elaboración del avalúo a una de las siguientes entidades:

»Las lonjas o lonja de propiedad raíz con domicilio en el municipio o distrito donde se encuentren ubicados el o los inmuebles objeto de avalúo, la cual designará para el efecto uno de los peritos privados o avaluadores que se encuentren registrados y autorizados por ella

»El Instituto Geográfico Agustín Codazzi o la entidad que haga sus veces, quien podrá hacer los avalúos de los inmuebles que se encuentran ubicados en el territorio de su jurisdicción.

»Parágrafo. Dentro del término de la vigencia del avalúo, no se podrá solicitar el mismo avalúo a otra entidad autorizada, salvo cuando haya vencido el plazo legal para elaborar el avalúo contratado».

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