Enero 30, 2021

LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA COMO NORTE METODOLÓGICO

 EN LOS PROCESOS DE SELECCIÓN

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–Análisis de la Sentencia de la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado, radicado 00894-01 (AP)–

José Luis Sánchez Cardona[1]

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«El derecho sirve a la moral, no por los deberes jurídicos que ordena, 
sino por los derechos que garantiza; esta vuelto hacia la moral 
por el lado de los derechos y por el lado de los deberes».
(RADBRUCH, Gustavo. Filosofía del derecho)
 

Introducción

Una de las constantes e interesantes discusiones dentro del derecho administrativo contemporáneo es su relación con la moral, la cual se materializa con la moralidad administrativa, constitucionalizada en el artículo 209, y regulada en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de la siguiente manera: «En virtud del principio de moralidad, todas las personas y los servidores públicos están obligados a actuar con rectitud, lealtad y honestidad en las actuaciones administrativas»[2]. Esta discusión no sólo se enfoca en la disyuntiva entre el derecho administrativo–moral, sino que parte de establecer cómo se concibe la acción administrativa, especialmente en la forma como se contrata.

Esta relación íntima entre moral y derecho es el espacio donde la moralidad administrativa se conjuga como una base para instalar instituciones en el campo contractual, como sucede con el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y con los impedimentos y recusaciones. Además, este principio y derecho colectivo es criterio de interpretación y aplicación de las decisiones de las entidades públicas, actuando como norte metodológico para evitar actuaciones con desviación de poder o pretensiones particulares, al momento de la selección, suscripción y ejecución de un contrato estatal.

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En este contexto, en este texto se analizará la Sentencia de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado –radicado 00894-01 (AP)–[3], cuyo problema jurídico radica en que, en diciembre del 2001, el INVIMA se obligó a adquirir un inmueble para su sede principal, por un valor de $4.000’000.000, para lo cual suscribió una promesa de compraventa y entregó, a título de arras, la suma de $800’000.000, pero sin contar con el avalúo previo por parte del IGAC. Posteriormente se hizo el avalúo, pero arrojó un precio inferior a la mitad de la suma indicada, no obstante esto, se firmó la escritura pública por medio de la cual se perfeccionó la compraventa por la suma pactada, con fundamento en un avalúo privado aportado por el vendedor. Como era de esperarse, en el proceso judicial se cuestionó este procedimiento de adquisición del inmueble, el sobreprecio y el dinero invertido para su reparación.

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Adicionalmente, el demandante discutió situaciones particulares de un contrato de obra respaldado por un convenio de cooperación suscrito entre el INVIMA y la Oficina de Educación Iberoamericana –OEI–, para que esta celebrara un contrato con la Fundación para la Promoción de la Comunidad y el Mejoramiento del Hábitat –PROCO– para reparar la antigua sede del INVIMA. Se discutió que la fundación no tenía experiencia registrada en el Registro Único de Proponentes, implicando una elusión de los procesos de selección de Ley 80, además de que se adicionó el contrato de obra, en más del 50% del valor inicial.

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Para el juez, en estos eventos, la actuación de la Administración no solo transgredió la ley, sino también los principios de la función administrativa y de la contratación pública. Como medida de reparación, ordenó a los servidores públicos reintegrar el valor pagado en exceso del inmueble, y declaró la nulidad del convenio de cooperación.

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Esta decisión es relevante para entender la forma como debe comprenderse la moralidad administrativa, no solo como principio de la función administrativa sino como derecho colectivo en el ámbito de la contratación estatal. En tal sentido, se discuten dos (2) tópicos principales: i) la defensa del patrimonio público con la adquisición de la nueva sede del INVIMA y el cumplimiento de reglas en la contratación directa; y ii) la celebración del contrato de obra pública en la antigua sede del INVIMA mediante un convenio de cooperación, que implica una elusión en los procesos de selección. En ambos eventos se discute la importancia de la moralidad administrativa en las actuaciones contractuales, en especial en la forma de cumplir las reglas preestablecidas para los procedimientos de selección.

1. Adquisición de la sede administrativa: defensa del patrimonio público y el cumplimiento de reglas en la contratación directa

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado recordó que la compra y arrendamiento de bienes inmuebles como causal de la contratación directa es una excepción a los procesos de selección públicos y abiertos. En efecto, la Ley 80 de 1993 prescribe que para estas transacciones procede la contratación directa, pero deben tenerse en cuenta los principios de la contratación pública, que rigen independiente de la modalidad de selección.

En esta perspectiva, la contratación directa no instituye un margen de discreción indeterminado para el ordenador del gasto, porque al fin y al cabo implica la sujeción a los principios de la función administrativa. Por lo tanto, cuando se pretende adquirir bienes inmuebles, el precio es un factor fundamental de la negociación, por lo que se ha previsto en distintas formas, con el fin de garantizar el principio de economía. Concretamente, cuando se celebró el contrato, estaba sometido a lo prescrito en el artículo 15 del Decreto 855 de 1995, que disponía:

«Artículo 15º. Para efectos de la venta o adquisición de inmuebles, las entidades estatales solicitarán un avalúo, que servirá como base de la negociación. Dicho avalúo será efectuado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, previa solicitud de la entidad.

»Si pasados quince (15) días hábiles contados a partir de la solicitud, ésta no fuere atendida, o el Instituto manifestare su imposibilidad de hacerlo, la entidad contratará, con el fin, una persona natural o jurídica experta en la materia».

Posteriormente, el artículo 27 del Decreto 2150 de 1995 reguló las condiciones del avalúo de bienes inmuebles. Dispuso que podrá realizarlo el Instituto Geográfico Agustín Codazzi o cualquier persona natural o jurídica de carácter privado que se encuentre registrada en la lonja de propiedad raíz del lugar donde se ubica el bien. Por lo tanto, la competencia para hacer el avalúo no se le asignó solo al IGAC, sino también a las lonjas de propiedad raíz, teniendo en cuenta el Decreto 1420 de 1998[4].

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A partir de esta norma, el INVIMA suscribió una promesa de compraventa sobre el inmueble mencionado, pero se consideró que la estipulación sobre el valúo era contraria a lo reglamentado, en el entendido de que no es lo mismo solicitarlo a la lonja, para que lo haga mediante un avaluador adscrito a ella, a que el particular pueda seleccionar y remunerar a quién habrá de hacerlo. En efecto, el mismo vendedor se encargó de obtener el avalúo con quién definió el precio. Así mismo, de forma irregular también se convino la posibilidad de obtener dos avalúos, cuando el artículo 12 del Decreto 1420 de 1998 lo prohíbe.  Adicionalmente, se dispuso que si en un tiempo determinado el IGAC no respondía a la solicitud, el precio se fijaría con el avalúo obtenido por el vendedor, cláusula que es contraria a los intereses patrimoniales de la entidad y a las normas que regulan los avalúos. Igualmente, se pactó un valor del contrato superior al dictaminado por el IGAC, lo que evidencia un detrimento en el patrimonio público.

A partir de lo planteado por el Consejo de Estado, se señaló que si bien la compraventa de bienes inmuebles es una causal de contratación directa, no significa que no esté sometida a reglas. En efecto, los procedimientos de selección del EGCAP están regidos por reglas, las cuales definen la forma de las actuaciones de la Administración pública.

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En este escenario, la contratación directa como modalidad de selección no se limita a una simple elección de un proveedor, sino que tiene requisitos especiales, como un estudio de mercado y la sujeción a reglas sobre la adquisición y compra de determinados bienes inmuebles, por lo tanto, no hay discrecionalidad absoluta para escoger al proveedor, bajo la justificación de tratarse de una causal de contratación directa.  

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A la discrecionalidad, en este caso, la limita la moralidad administrativa, como principio de la función administrativa y derecho colectivo, es decir, como parámetro de actuación e instrumento de control administrativo. Para su entendimiento, lo moral para la Administración es todo aquello que dentro del marco constitucional y legal facilite el cumplimiento de los fines del Estado y los principios de la función pública. Conforme a esos criterios, el concepto de moralidad administrativa se vincula, en ocasiones, al ejercicio de la función pública fundado en la legalidad, y en otras a los principios constitucionales que la sujetan y en defensa de la satisfacción del interés general. En esta perspectiva, es inmoral toda conducta que no responde a los intereses de la colectividad ni al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades conferidas a los servidores públicos que la ejecutan.

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Adicionalmente, la moralidad administrativa se relaciona con la idoneidad de la acción estatal para concretar sus fines. En tal sentido, el Consejo de Estado se refirió a esos criterios normativo-finalistas como el elemento objetivo que debe estar presente en el análisis de fondo. De manera adicional, consideró que también debe estar presente un elemento subjetivo, que implica un juicio específico sobre la actuación del funcionario, para establecer si incurrió en conductas corruptas o arbitrarias. Este elemento subjetivo no alude a la responsabilidad disciplinaria o fiscal, sino a la personal frente a la garantía de lo colectivo.

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Además, la facultad discrecional de la Administración pública para elegir un proveedor en la contratación directa está relacionada con el principio de moralidad administrativa. En efecto, este principio actúa como norte metodológico de las actuaciones precontractuales, al establecer las condiciones y medios para su concreción. En otras palabras, contratar de forma directa no significa contratar libremente o asimilarse a lo dispuesto en el derecho privado.

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A partir de estos conceptos, se evidenció la vulneración a la moralidad, toda vez que el INVIMA adquirió un bien con base en un estudio realizado por una corporación contratada por el promitente vendedor, y por encima del avaluó realizado por el IGAC.

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2. Celebración de contratos de obra pública mediante convenios de cooperación: elusión en los procedimientos de selección

El segundo problema jurídico que aborda la sentencia es la remodelación de la antigua sede de INVIMA, la cual se fundamentó en un contrato de obra suscrito entre la OEI y la Fundación Proco, en ejecución del Convenio de cooperación entre OEI e INVIMA. Es decir, la OEI seleccionó un contratista para ejecutar una obra con los recursos del INVIMA.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, teniendo en cuenta las funciones de la OEI, señaló que el objeto del contrato suscrito con el INVIMA es ajeno a su finalidad, pues no son funciones de ese organismo seleccionar, suscribir y supervisar una obra para remodelar una infraestructura de una entidad pública nacional. De este modo, explicó que «Efectivamente, la actuación de la OEI correspondió, como está probado, a la escogencia del contratista y al pago de la obra con recursos del INVIMA. Como salta a la vista, esas labores en nada implicaron cooperación en asuntos tecnológicos, educativos, culturales o científicos en el marco de lo prescrito dentro objeto del organismo internacional [...]».

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La remodelación de las antiguas instalaciones del INVIMA muestra que la obra pública fue ejecutada con recursos del INVIMA, esto es, la participación de la OEI no comportó la ejecución de recursos internacionales ni empréstitos de la banca multilateral. Esta situación permite asegurar que se trató, simplemente, de un contrato de obra suscrito por la referida entidad pública, a través de un tercero, cuya participación en la actividad contractual de la Administración implicó la ausencia de sujeción del proceso de selección a la Ley 80 de 1993.

Sin embargo, el Consejo de Estado destacó que no se afectó el patrimonio público, pese a que las obras civiles no son propósitos de la OEI, desconociendo los procedimientos de selección, especialmente la licitación pública, como modalidad para elegir el contratista de este objeto contractual:

«Dicho estatuto contractual dispone que los contratos que celebren las entidades enunciadas en su artículo 2, son por tal virtud contratos estatales, al tiempo que han de regirse por las normas especiales allí previstas (incluidos los procesos de selección) y por las disposiciones civiles y comerciales aplicables, como lo prevé el artículo 13 ibídem. Bajo esta línea, se encuentra que se celebró un convenio de cooperación, a fin de eludir los procesos de selección y los límites legales nacionales en materia de contratación estatal».

En este evento, la moralidad administrativa se desconoce cuando la autoridad interpreta o aplica una disposición legal o una decisión judicial de forma irrazonable o desproporcionada. Se trasgrede la moralidad cuando el juez comprueba que el sentido atribuido a una disposición o a una decisión judicial, por parte de la Administración, es contraevidente. Se alude a la transgresión de los procedimientos de selección mediante convenios de cooperación, constituyéndose en una actuación que no solo contraría la legalidad, sino la moralidad de las actuaciones administrativas.

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Optar por contratar directamente, mediante convenios internacionales de cooperación o contratos o convenios interadministrativos, representó la pretensión de no cumplir con las reglas propias de los procedimientos de selección públicos y abiertos. Al respecto, como mecanismo de limitación a estas actuaciones administrativas, el inciso 3° del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 –que modificó la Ley 80 de 1993– dispuso lo siguiente: «Las entidades estatales no podrán celebrar contratos o convenios para la administración o gerencia de sus recursos propios o de aquellos que les asignen los presupuestos públicos, con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional». Esta norma constituye una herramienta para evitar la administración de recursos públicos por parte de organismos internacionales, y sirve de instrumento de lucha contra la evasión de las modalidades se selección. También representa un gran logro para el fortalecimiento en los procedimientos de selección, y en especial de la moralidad administrativa como principio de la función administrativa.

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En este sentido, este principio también actúa como derecho colectivo, convirtiéndose en un sustrato diferente de la legalidad en sentido estricto, cuyo fundamento nace de la buena conducta de los servidores públicos en el cumplimiento de los principios de la función administrativa. Sin embargo, no puede negarse que la moralidad administrativa es un componente más de la legalidad de la Administración en sentido amplio, la cual también está compuesta de reglas.

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Lo que se comprende como moral administrativa puede convertirse en una herramienta para la defensa de los intereses públicos y establecer un derecho administrativo de la tutela colectiva en la contratación pública, que tenga como visión la defensa de la colectividad y del administrado. De este modo, la moral no solo debe analizarse como un medio para el fortalecimiento de las reglas y principios de la contratación pública, sino que también se convierte en un instrumento de lucha contra la corrupción pública, fenómeno social y político que aqueja a todos los sectores sociales, con independencia del modelo de Estado y de gobierno.

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De cierto modo, la legalidad estricta no es suficiente para evaluar la actividad de la Administración, y definir la responsabilidad de sus funcionarios por hechos de corrupción, por lo que debe acudirse a contenidos morales orientadores y limitadores de la conducta. La moralidad administrativa, con su doble naturaleza –como principio de la función administrativa y como derecho colectivo–, es una institución de fundamentación, interpretación y control a la conducta administrativa, en especial en la contratación pública.

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Sin embargo, la moralidad, a pesar de que cuenta con un medio de control autónomo, como es la acción popular, desafortunadamente no es suficiente para erradicar la corrupción, la cual debe reconocerse como un problema endémico de las instituciones y de la sociedad. En esta línea, se hace necesario entender que cada vez habrá más hechos y situaciones que los jueces tendrán el reto de estudiar y entender para controlar las actuaciones contractuales de la Administración pública.

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Así pues, existe una clara vocación en la Administración de actuar al servicio del interés general, y en cada conducta contractual se debe tener en cuenta como un fin, para no incurrir en desviación o en exceso de poder. En estos términos, debe estar acorde con la moral, que no es más que obrar correctamente, no sólo en función de su individualidad sino también como perteneciente a una colectividad.

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La contratación pública, como sucedió en este caso, está constituida por los principios de la contratación, las reglas de los regímenes de contratación, la autonomía de la voluntad y los principios de la función administrativa, en especial la moralidad. En esta combinación se debe fundamentar cada actuación contractual, sin acudir a interpretaciones que eludan las reglas de los procedimientos de selección públicos, en perjuicio de la pluralidad de oferentes y en favor de la contratación directa.  

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Bajo esta idea, en muchas ocasiones la legalidad no es suficiente para evaluar a la Administración, y definir la responsabilidad de los funcionarios. Es indispensable acudir a contenidos morales externos al sistema jurídico, pero orientadores y limitadores de la conducta en las actuaciones contractuales, constituyéndose la moralidad administrativa en norte metodológico de los procesos de selección.

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Sin embargo, ¿qué se entiende por norte metodológico? Creemos que la brújula de las actuaciones contractuales, es decir, un criterio para interpretar y aplicar los procedimientos de contratación pública. Como correlativo, el juez administrativo, como en este caso, debe comprender la relación simbiótica –procesos de selección, moralidad administrativa y principio de la autonomía de la voluntad– al controlar las actuaciones contractuales de las entidades sujetas al EGCAP, así como a los regímenes especiales de contratación. Con este tipo de controles se empiezan a defender y a definir los límites de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en los tiempos contemporáneos.

[1] Integrante del Centro de Estudios de Derecho Administrativo –CEDA-. Abogado y especialista en derecho administrativo de la Universidad de Antioquia. 

[2] Artículo 3, numeral 5, del CPACA.

[3] CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 16 de marzo de 2017. C.P. Ramiro Pazos Guerrero. Exp. 00894-01 (AP).

[4] «Artículo 12º. La entidad o persona solicitante podrá solicitar la elaboración del avalúo a una de las siguientes entidades:

»Las lonjas o lonja de propiedad raíz con domicilio en el municipio o distrito donde se encuentren ubicados el o los inmuebles objeto de avalúo, la cual designará para el efecto uno de los peritos privados o avaluadores que se encuentren registrados y autorizados por ella

»El Instituto Geográfico Agustín Codazzi o la entidad que haga sus veces, quien podrá hacer los avalúos de los inmuebles que se encuentran ubicados en el territorio de su jurisdicción.

»Parágrafo. Dentro del término de la vigencia del avalúo, no se podrá solicitar el mismo avalúo a otra entidad autorizada, salvo cuando haya vencido el plazo legal para elaborar el avalúo contratado».