Vigencia de la llamada “discrecionalidad técnica” como parámetro de adopción de decisiones por parte de la Administración y del ejercicio del control judicial.

​Laura González Londoño

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Antecedentes de la sentencia

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La historia del Estado de Derecho y con ella, la del derecho administrativo, ha girado en gran parte alrededor de la tarea de restringir en la mayor medida posible el uso de la discrecionalidad por parte de la Administración pública, y por supuesto a controlar su uso, otrora excesivo y en ocasiones irracional y desproporcionado. Sin embargo, al ser la Administración gestora de intereses y recursos públicos, es lógico que desarrolle sus funciones a través de la adopción continua de decisiones que no siempre son el producto del ejercicio de facultades y potestades regladas minuciosamente. El uso y la pervivencia de la a veces temida discrecionalidad es, pues, inevitable si se quiere una Administración que responda oportunamente a las necesidades de los ciudadanos. Es que, como diría con bastante lucidez el tratadista argentino Juan Carlos Cassagne, del mismo modo que la función del juez ya no se reduce a ser la boca del legislador, la Administración tampoco se limita a aplicar la ley, sino que también adopta decisiones a través de un ejercicio que está precedido de procesos cognitivos y volitivos.

Al ser claro que la discrecionalidad es un elemento inherente a la Administración, la pregunta entonces no debe ser por la forma de evitarla o eliminarla gradualmente, sino más bien por cómo se ejerce, los elementos de los que la Administración se vale para hacerlo correctamente y cuáles deben ser los parámetros para controlarla.

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La Sección Tercera del Consejo de Estado se ocupó de este tema, en la sentencia de 31 de octubre de 2007[1], en la que concretamente abordó el concepto y alcance de la llamada –para algunos mal llamada-, “discrecionalidad técnica”, cuyo estudio según lo señala la misma sentencia, es necesario ante la creciente expansión de la Administración hacia toda clase de áreas que implican un elevado conocimiento técnico.

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Para hacerse un panorama general, podemos definir la “discrecionalidad técnica” como aquella que se ejerce cuando la entidad respectiva, para llegar a una determinación, acude a criterios o conceptos técnicos, que en ocasiones pueden ofrecer una única alternativa correcta, mientras que en otras abren la posibilidad a varias alternativas válidas para satisfacer la necesidad pública. En este orden de ideas, el Consejo de Estado se preguntó, “hasta qué punto el fundamento técnico de la actividad administrativa incide en la naturaleza jurídica de la misma, así como en los alcances y límites de su control por parte de la autoridad judicial”. Desde ya anticipo que los argumentos de la sentencia sobre el alcance de control judicial también pueden ofrecer luces para dilucidar el alcance de la labor de los organismos de control, cuando está de por medio el ejercicio de una discrecionalidad respaldada en criterios técnicos.

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Antes de analizar los argumentos que el alto tribunal de lo contencioso administrativo adujo para abordar el problema jurídico planteado, veamos los antecedentes fácticos que dieron lugar al fallo.

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Se trataba de un asunto minero de única instancia, en el que una sociedad demandó la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales la Secretaría de Minas y Energía de la Gobernación de Antioquia negó la licencia de exploración minera de hecho. Vale la pena señalar que los actos atacados fueron expedidos por la Gobernación de Antioquia, en virtud de la delegación expresa que le hizo el Ministerio de Minas y Energía, mediante el cual delegó en la Gobernación de Antioquia, dentro del ámbito territorial de su jurisdicción, el trámite de todos los negocios mineros que según el Código de Minas eran competencia directa de dicho Ministerio y la expedición de los actos administrativos que los definieran. Este punto es importante, porque también fue la oportunidad para que la Sección Tercera se pronunciara sobre la responsabilidad del delegante cuando el objeto de la delegación no es ya la celebración de contratos, sino la expedición de actos administrativos, aspecto sobre el cual también se reflexionará más adelante.

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Para negar la licencia de exploración minera, la Secretaría de Minas y Energía de la Gobernación de Antioquia fundamentó su decisión en un concepto técnico emitido por la autoridad ambiental del departamento y en los artículos 2°, 3°, 4° y 8° del Decreto 2634 de 1994, que dejaban al juicio de la entidad la concesión de la licencia, pero previendo la obligación de realizar una visita técnica y al mismo tiempo consagrando una serie de conceptos jurídicos indeterminados, como criterios para que la entidad adoptara su determinación[2]. Concretamente, el artículo 8° del mencionado Decreto señalaba que no había lugar a la legalización de las explotaciones mineras cuando “a juicio de la entidad competente sean consideradas manifiestamente inseguras, presenten peligro inminente para la vida de los mineros”, expresión que sin lugar a dudas dejaba en manos de la entidad un margen de decisión y apreciación, que no derivaba en una libertad total, pues la conclusión a la que llegara debía contar con un respaldo técnico.

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La Sección Tercera negó las pretensiones de la demanda, al concluir que la entidad demandada había ejercido correctamente sus facultades discrecionales, con fundamento en los criterios técnicos señalados en la norma, mientras que la parte demandante no logró demostrar que el criterio empleado por la entidad fue erróneo.

Contenido del fallo

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La sentencia hace un recorrido por las diferentes acepciones del concepto de “discrecionalidad técnica” y el tratamiento que ha recibido en la doctrina foránea, especialmente la alemana, italiana y española, en las que la discrecionalidad técnica ha oscilado entre dos posturas extremas. La primera, según la cual su ejercicio escapa por completo al control de la Administración y la segunda, que indica tajantemente que ni siquiera puede hablarse de una discrecionalidad técnica como tal, pues ambos conceptos son excluyentes entre sí, en tanto la técnica no implica el ejercicio de una facultad volitiva sino meramente cognoscitiva que se basa en la aplicación de reglas. Como era de esperarse, también se ha forjado en la doctrina una postura intermedia, según la cual el ejercicio de la discrecionalidad técnica puede someterse al escrutinio del juez en algunas circunstancias y bajo ciertas condiciones.

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Aunque no lo dice expresamente, en el fallo se adopta el criterio esgrimido por un sector de la doctrina española, que podría clasificarse como intermedio, según el cual la discrecionalidad técnica puede emplearse en tres escenarios de actividad administrativa:

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i) El primero ocurre cuando la Administración, para adoptar su decisión, luego de acudir a la técnica, debe escoger entre varias alternativas de solución igualmente eficaces para alcanzar el fin perseguido, de manera que tendrá que seleccionar la que estime más conveniente para el interés público que se pretende desarrollar. Nos encontramos, en este escenario, ante una “discrecionalidad fuerte”.

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ii) El segundo escenario tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hipótesis científicas no corroboradas, evento en el cual la entidad deberá adoptar su decisión atendiendo a lo que a su juicio sea más conveniente para el interés público. Este también es un supuesto de “discrecionalidad fuerte”.

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En los dos primeros escenarios, al decir de la doctrina española, la “discrecionalidad fuerte” implica el ejercicio de un “control judicial negativo”, es decir, que se limita únicamente a verificar que la Administración no haya incurrido en un error grave y manifiesto de apreciación.

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iii) El último supuesto es el de la aplicación de conceptos jurídicos que remiten a criterios de naturaleza técnica, “para la cual la Administración debe recurrir a conocimientos técnicos que, en los casos difíciles, no conducirán a respuestas automáticas y únicas ¾no así en los casos menos complejos, en los cuales sí será viable encontrar una sola solución ajustada a Derecho¾, teniendo entonces aquella que ejercer su discernimiento en la elección y uso de los conocimientos necesarios”.

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En los casos complejos, la doctrina habla de una “discrecionalidad instrumental” y no fuerte, toda vez que es el mismo ordenamiento jurídico el que compele a la Administración a acudir al criterio técnico y ceñirse a este. Cuando ello ocurre la norma no sólo consagra una obligación a cargo de la Administración, sino que también establece un derecho en cabeza del ciudadano: el derecho a que la decisión se adopte con fundamento en los criterios establecidos previamente en la ley. En este caso –dice la sentencia, siguiendo la doctrina española– “el control judicial no necesariamente debe ser sólo negativo ¾como en los dos anteriores¾ sino que puede llegar a sustituir ¾control “positivo”¾ la apreciación administrativa previa del concepto técnico enjuiciado”.

[1] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de octubre de 2007, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 13503.

[2] Estas normas señalaban:

«Artículo 2. Los explotadores mineros de hecho que pretendan beneficiarse de las prerrogativas establecidas en el artículo 58 de la Ley 141 de 1994, deberán presentar la solicitud de título minero ante las entidades administradoras de recursos naturales no renovables competentes, o enviar por correo previa presentación personal ante juez o notario, en los formularios diseñados para tal efecto.

Con la solicitud, se allegarán las pruebas que el interesado estime idóneas para demostrar su condición de explotador permanente de hecho, cuyos trabajos fueron anteriores al 30 de noviembre de 1993, condición que, en todo caso, se verificará mediante la visita de que trata el siguiente artículo.

Los explotadores mineros de hecho para los fines de esta disposición tendrán derecho a solicitar y obtener de las entidades administradoras de recursos naturales no renovables, toda la asesoría técnica y jurídica que demande la gestión”.
“Artículo 3. Formulada la solicitud de legalización, la entidad competente practicará una visita técnica al área correspondiente, en asocio con la autoridad ambiental respectiva, la cual deberá ser enterada del asunto con la debida anticipación, con los siguientes fines:

“a) Establecer la antigüedad de los trabajos de explotación, el mineral explotado y el rango de minería;

“b)  Delimitar de acuerdo con el yacimiento el área estrictamente necesaria para adelantar dichos trabajos;

“c)  Determinar las condiciones técnicas y ambientales del yacimiento y las medidas a tomar para corregir las posibles fallas;

“d)   Evaluar la conveniencia de crear formas asociativas de explotación;

“e) Establecer la viabilidad técnica y ambiental de la explotación independientemente de las medidas que se recomiende tomar para en lo sucesivo mejorarlas;

“f)   En caso de superposición con contratos mineros, determinar si hay lugar a la devolución de zonas prevista en el artículo 70 del Código de Minas o en la cláusula contractual que se haya acordado en igual sentido;

“g) Definir un plan de manejo ambiental”.

“Artículo 4. Con fundamento en la visita técnica de que trata el artículo anterior, los funcionarios comisionados deberán emitir dentro del informe de visita, un concepto en el que se defina si de acuerdo con sus condiciones técnicas y ambientales, es viable legalizar la explotación”.

“Artículo 8. No habrá lugar a la legalización de explotaciones mineras que a juicio de la entidad competente sean consideradas manifiestamente inseguras, presenten peligro inminente para la vida de los mineros o cuando la autoridad ambiental no autorice la actividad, se hayan acumulado sobre áreas restringidas para la minería o de reserva especial o la autoridad ambiental no autorice la actividad, dadas las condiciones ambientales de la zona» (subraya la Sala)”.