LA VULNERABILIDAD COMO CRITERIO DETERMINANTE DEL CARÁCTER SUBSIDIARIO DE LA ACCIÓN DE TUTELA

Richard S. Ramírez Grisales

Introducción

De manera reciente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha propuesto un criterio «novedoso» para valorar el carácter subsidiario de la acción de tutela. Según este, la situación de vulnerabilidad de las personas es el criterio que permite determinar la eficacia en concreto de los otros medios o recursos de defensa, para efectos de valorar dicho requisito de procedencia.

​

En las sentencias de que da cuenta el título de este artículo se aprecia la «evolución» en la «construcción» de este criterio.

​

Este artículo tiene por objeto presentar el estado actual de dicha construcción jurisprudencial y realizar una valoración crítica de la misma. Para tales efectos, i) se reconstruyen los postulados del principio de subsidiariedad que fundamentan el criterio; ii) se describe la estructura de la noción de vulnerabilidad; (iii) finalmente, se presenta la crítica a esta construcción jurisprudencial.

​

1. La vulnerabilidad y su relación con el requisito de procedibilidad de la acción de tutela relativo a su carácter subsidiario

​

De lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución y las disposiciones del Decreto 2591 de 1991 la jurisprudencia constitucional ha considerado, de manera consistente desde sus primeras providencias y hasta la actualidad, que son requisitos de procedencia de la acción de tutela los siguientes: i) legitimación en la causa, ii) un ejercicio oportuno (inmediatez) y iii) un ejercicio subsidiario. Estos, solo en caso de que se acrediten en su integridad, habilitan al juez de tutela para proceder al estudio del fondo del caso, esto es, valorar si se presenta o no una vulneración o amenaza de un derecho fundamental.

​

Con relación al alcance del segundo requisito, en la sentencia T-029 de 2018, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 de la Constitución Política y 6 y 8 del Decreto 2591 de 1991, se indicó[1]:

​

«De estas disposiciones se infieren los siguientes postulados, en relación con el carácter subsidiario de la acción de tutela: (i) la acción de tutela debe proceder de forma directa y definitiva cuando no exista otro medio o recurso de defensa judicial que garantice la protección de los derechos constitucionales fundamentales. De existir otro medio o recurso de defensa judicial (lo que supone un análisis formal de existencia[2]), es necesario determinar su eficacia, “atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”[3]. (ii) En caso de ineficacia, como consecuencia de la situación de vulnerabilidad del accionante, la tutela debe proceder de manera definitiva; esta le permite al juez de tutela determinar la eficacia en concreto (y no meramente formal o abstracta) de los otros medios o recursos de defensa, tal como dispone el apartado final del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991[4], en la medida en que el lenguaje constitucional apunta a valorar la efectividad del medio de defensa en relación con las condiciones del individuo. (iii) Con independencia de la situación de vulnerabilidad del accionante, la tutela debe proceder de manera transitoria siempre que se acredite un supuesto de perjuicio irremediable. (iv) En caso de no acreditarse una situación de vulnerabilidad o un supuesto de perjuicio irremediable la acción de tutela debe declararse improcedente[5], dada la eficacia en concreto del medio judicial principal y la inexistencia de una situación inminente, urgente, grave e impostergable[6] que amerite su otorgamiento transitorio».

Esta forma de valorar el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela en la jurisprudencia constitucional constituye una novedad. Si bien, no puede considerarse que se trata de un cambio de jurisprudencia, propone una relectura de las disposiciones, constitucional y estatutarias, que le dan fundamento.

​

En primer lugar, esta postura jurisprudencial se aparta de la distinción tradicional entre la valoración acerca de la idoneidad y eficacia del «otro medio de defensa judicial»[7]. Restringe su análisis al segundo de ellos (eficacia), por las siguientes razones: i) considera que el primero (el de idoneidad) es un presupuesto del segundo; esto es, un estudio acerca de la eficacia del otro medio de defensa judicial disponible supone que este exista, esto es, que prima facie permita proteger los derechos que en sede de tutela se plantean, a la luz de los elementos del caso que se proponen[8]. ii) Con fundamento en la idea anterior, considera que el estudio previo a la valoración de la eficacia en concreto del otro medio de defensa es un mero análisis de existencia formal, que, «supone considerar que el ordenamiento jurídico ha dispuesto de otros mecanismos para exigir la garantía o protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados»[9]. iii) Finalmente, considera que el análisis de idoneidad no es adecuado, en la medida en que no encuentra respaldo en el artículo 86 de la Constitución, como tampoco en las disposiciones del Decreto 2591 de 1991, pues estas únicamente hacen referencia a la noción de eficacia.

[1] Esta sentencia recoge la postura más reciente en cuanto a la estructura de la noción de vulnerabilidad, de todas aquellas que conforman el objeto del presente escrito.

​

[2] El análisis de existencia formal del otro medio o recurso judicial supone considerar que el ordenamiento jurídico ha dispuesto de otros mecanismos para exigir la garantía o protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados. Este análisis puede considerarse equivalente al de idoneidad, que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional desde sus primeras decisiones. En todo caso, se precisa que el concepto de idoneidad no encuentra un respaldo normativo en las disposiciones que se citaron, dado que estas únicamente hacen referencia al de inexistencia o de no disposición que se consideran equivalentes.

​

[3] La eficacia hace referencia a la capacidad, en concreto, del medio o recurso judicial para dar resultados o respuestas al fin para el cual fue concebida la tutela, atendiendo, tal como lo dispone el último apartado del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, a “las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.

​

[4] De conformidad con este apartado, al que ya se ha hecho referencia, “[…] La existencia de dichos medios [otros recursos o medios de defensa judiciales] será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.

​

[5] Esta consecuencia se deriva del distinto alcance de las nociones de vulnerabilidad y perjuicio irremediable. Si bien, nada obsta para que algunos de los elementos de vulnerabilidad del tutelante permitan valorar la existencia de un perjuicio irremediable, ambos conceptos son autónomos. En particular, la acreditación de un supuesto de perjuicio irremediable es una exigencia constitucional y reglamentaria, para efectos de valorar la procedencia transitoria de la acción de tutela, tal como se deriva de las disposiciones trascritas.

​

[6] La Corte Constitucional, a partir de la Sentencia T-225 de 1993, reiterada, entre otras, en las sentencias T-765 de 2010, T-293 de 2011, T-814 de 2011 y T-370 de 2016, ha considerado estas cuatro características como determinantes de un supuesto de perjuicio irremediable.

​

[7] Apartado del inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política.

​

[8] Esta idea es corolario del siguiente argumento, que también se cita en la providencia que se estudia (T-029 de 2018): «La protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado a la acción de tutela. Con fundamento en la obligación que el artículo 2 de la Constitución impone a las autoridades de la República, de proteger a todas las personas en sus derechos y libertades, los distintos mecanismos judiciales previstos en la ley han sido establecidos para garantizar la vigencia de los derechos constitucionales, incluidos los de carácter fundamental. De ahí que la Constitución defina la tutela como un mecanismo subsidiario frente a los demás medios de defensa judicial, los cuales son, entonces, los instrumentos preferentes a los que deben acudir las personas para lograr la protección de sus derechos, tal como disponen el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 1 del artículo 6 y el inciso 1° del artículo 8 del Decreto 2591 de 1991».

​

[9] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-029 de 2018.