DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO EN LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS POR INCUMPLIMIENTO: UN CAMPO POR EXPLORAR A LUZ DE LA TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES. COMENTARIOS SOBRE LA SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO DEL 29 DE ABRIL DE 2015. EXP. 37.607.

Juan David Montoya Penagos

Introducción

En los contratos sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública son claros los supuestos en los que procede la terminación del contrato por la sola voluntad de la autoridad contratante, ya que –fuera de las causales de terminación unilateral– artículo 17 de la Ley 80 de 1993 señala las condiciones en que procede la caducidad. Sin embargo, el tema no es pacífico en los contratos estatales de las Entidades del régimen exceptuado, ya que ante la presencia de incumplimiento grave de las obligaciones por parte del contratista, el derecho civil y comercial no contemplan una autorización expresa para finalizar el vínculo jurídico por sí mismas, salvo que el juez declare el incumplimiento a través de la acción resolutoria.

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Sin embargo, la doctrina privatista plantea la posibilidad de incluir cláusulas de terminación unilateral, las cuales se entienden como una autorización anticipada para la extinción de las obligaciones sin acudir al juez del contrato. Naturalmente, estos pactos tienen su fundamento en la autonomía de la voluntad de las partes; pero como el derecho administrativo se rige por el principio de competencia, se parte del postulado de que lo que no está expresamente permitido, está prohibido; razón por la cual, el grueso de la jurisprudencia considera que estas cláusulas estarían viciadas de nulidad.

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Apartándose de la línea precedente, el 29 de abril de 2015, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado resolvió una controversia sobre el alcance de las potestades excepcionales en los contratos exceptuados de la Ley 80 de 1993. Si bien el objeto del pronunciamiento fue el régimen de las Empresas Sociales del Estado que prestan el servicio de salud[1], la Sentencia funda un razonamiento interesante sobre el uso de las facultades resolutorias en los contratos estatales regidos por el derecho privado. En este contexto,  estas líneas tienen como objetivo i) plantear las opciones de resolución del contrato y ii) analizar críticamente los argumentos que usualmente controvierten la posibilidad de terminarlo sin la intervención previa del juez.

1. Resolución del contrato por incumplimiento en el derecho público y privado 

Los contratos del Estado o los particulares terminan de forma normal o anormal. Terminan normalmente cuando, dentro del plazo concedido, el contratista ejecuta a cabalidad todas las prestaciones pactadas, presentándose el  pago como forma de extinción de las obligaciones. Aunque lo ideal es que terminen de esta manera, pueden extinguirse anormalmente –entre otras causas– por el mutuo disenso expreso o tácito de las partes, la declaración de nulidad del contrato, por imprevisión contractual o por su resolución.

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Tratándose de esta última, el ejercicio de la facultad resolutoria depende del régimen jurídico aplicable al contrato. En efecto, si está sometido al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, la resolución depende de la presencia de alguna de las causales de terminación unilateral (Art. 17 de la Ley 80 de 1993) o de un incumplimiento grave de las obligaciones, caso en el cual es necesario decretar la caducidad (Art. 18 de la Ley 80 de 1993). Naturalmente, además de ser cláusulas que –dependiendo del tipo contractual– se integran al contrato ex lege como elemento de la naturaleza[2], estas formas de resolución son unilaterales y –sin perjuicio del control posterior- se decretan extrajudicialmente, esto es, sin la intervención previa de la jurisdicción. No en vano, sobre el ejercicio de la facultad resolutoria la doctrina explica que:

«[Una] de las singularidades que caracterizan a los contratos administrativos y a sus modos de ejecución, es la presencia constante en ellos de otra potestad de la administración pública, en mérito de la cual ésta tiene la prerrogativa de disponer, de manera unilateral, la rescisión de esos contratos».

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»Como inmediatamente se advierte, se  trata de una potestad exorbitante del derecho privado,  y. que como tal responde, no sólo a las características propias de los contratos administrativos, sino que encuentra su  razón de ser en la finalidad esencial de esos contratos, y en general de todo el accionar administrativo, es decir, en las exigencia del  interés  general»[3] (Corchetes fuera de texto).

Dentro de esta lógica, tratándose de un contrato estatal de una entidad pública exceptuada de la Ley 80 de 1993  –o, incluso, en la contratación entre particulares–, no sería posible pactar convencionalmente cláusulas resolutorias que permitan la terminación anormal del contrato, pues no están autorizadas en el derecho civil ni comercial; razón por la cual, además de que esta facultad no puede ser ejercida unilateralmente por la parte afectada, es una pretensión que necesariamente se ventila en sede judicial. Al respecto, el Consejo de Estado explica lo siguiente:

«En el ordenamiento jurídico colombiano se encuentra que el Estatuto General de la Contratación Estatal –Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007- estableció que únicamente las entidades públicas sometidas en su actividad contractual a sus disposiciones pueden pactar a su favor, bajo el cumplimiento de ciertos requisitos, las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales, de caducidad, de reversión  y de imposición unilateral de multas , determinación que excluye de entrada el pacto de cláusulas excepcionales en contratos celebrados entre particulares o en contratos que no se encuentren sometidos a las reglas establecidas en el Estatuto General de Contratación Estatal».

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»Como se puede observar, estas cláusulas poseen la característica esencial de que pueden ser ejecutadas de manera unilateral por la entidad que las pactó a su favor, lo que significa que no deben acudir a instancias judiciales para obtener el cumplimiento de la obligada ni deben contar con la aprobación de la otra parte contratante, potestad de ejecución que, en principio, en el ámbito del derecho privado se encuentra proscrita por estar reservada exclusivamente para las entidades estatales»[4].  

Por ello, fuera de los casos en que existe competencia para decretar la caducidad, se considera necesario acudir a un proceso judicial para obtener la resolución. Esta idea no solo tiene como fundamento el criterio de subordinación y coordinación que distingue el derecho público del privado, sino también lo dispuesto por el Código Civil y de Comercio sobre el ejercicio de la acción resolutoria, la cual -al igual que esta potestad exorbitante- se funda en un supuesto de hecho similar[5].

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