NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL POR VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE PLANEACIÓN. COMENTARIOS SOBRE LA SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO DEL 20 DE OCTUBRE DE 2014. EXP. 24.809A.

​ Juan David Montoya Penagos [1] 

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1. Antecedentes y argumentos de la sentencia: nulidad por desconocimiento del principio de planeación contractual 

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 El 20 de octubre de 2014, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado analizó de fondo un caso desequilibrio económico en materia contractual. Sin embargo, es importante estudiar la discusión previa, ya que fue necesario definir si la violación del principio de planeación produce la nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito. Lo anterior, en la medida que si tiene algún vicio de validez, resulta innecesario decidir el fondo del litigio por sustracción de materia. Esta anotación es importante, porque la Sentencia comentada estuvo precedida por una decisión previa de la Sección Tercera y un fallo de tutela por parte de la Sección Cuarta del máximo tribunal de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa; razón por la cual, es necesario hacer un breve recuento de los antecedentes. 

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La tesis inicial de la Subsección C tuvo su origen en la demanda interpuesta por Conconcreto S.A al Instituto Nacional de Vías (INVIAS). La controversia surgió por la suscripción de un contrato de soluciones viales, en el cual las partes iniciaron su ejecución sin que la entidad contratante entregara al contratista los predios en los que se desarrollarían las actividades contempladas en el alcance del objeto. Naturalmente, frente al retardo del INVIAS, existió la necesidad de suspender las obras, lo cual –en concepto del demandante– provocó la mayor permanencia y le generó sobrecostos por concepto de personal administrativo y de arrendamiento de inmuebles. Lo anterior, sin perjuicio de Conconcreto S.A también manifestara que disminuyó el valor de la suma entregada a título de anticipo, que la Entidad no pagó oportunamente las cuentas de cobro y que, además, la contratante cambió el lugar para depositar el material de excavación con el consecuente aumento en los costos de transporte. 

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 De esta manera, entre otras, el demandante solicitó: i) declarar que el INVIAS incumplió el contrato al no haber entregado oportunamente los predios necesarios para ejecutar la obra y que, por consiguiente, se le condenara a pagar los perjuicios y sobrecostos derivados de la mayor permanencia en obra; ii) declarar que el INVIAS incumplió el contrato al no haber pagado el valor real del anticipo pactado, máxime cuando se depreció durante la suspensión de contrato; iii) declarar que el INVIAS incumplió el contrato al no haber pagado oportunamente el valor de las cuentas de cobro de las Actas de Obra y de Reajuste y que, por consiguiente, se le condenara a pagar los intereses moratorios causados; y iv) declarar la imposibilidad de utilizar el botadero indicado por el INVIAS y que, por consiguiente, se le condenara a pagar los sobrecostos causados movilizar los materiales a un sitio distinto. 

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En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Risaralda concedió parcialmente las pretensiones, máxime cuando –después de valorar el dictamen pericial aportando con la demanda– consideró que parte de lo reclamado correspondía a un contrato totalmente diferente. En lo demás, estimó que el incumplimiento en la entrega de los predios causó un desequilibrio económico que afectó los intereses del contratista. Por ello, la entidad demandada interpuso el recurso de apelación manifestando que: i) el contrato se suspendió por el mutuo acuerdo entre las partes, ii) los mayores costos reclamados correspondían a un acuerdo diferente suscrito por las mismas partes, iii) fue improcedente el pago de la mora en las cuentas de cobro por la falta de apropiación presupuestal para el efecto, iii) el contratista no presentó las cuentas de cobro en las fechas previamente establecidas y, sobre todo, iv) las adiciones y ampliaciones del acuerdo inicial, así como el reajuste de los precios unitarios, mantuvieron y aseguraron el equilibrio económico para el contratista. 

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En este contexto, en la Sentencia del 13 de junio de 2013, la Subsección C del Consejo de Estado sorprendió al contratista con la revocación del fallo de primera instancia y declaró la nulidad absoluta del contrato. Lo anterior, en la medida que «[…] cuando la ley de contratación estatal dispone que debe observarse el principio de planeación, la elusión de este mandato comporta una transgresión al orden legal que conduce a la nulidad absoluta del contrato por ilicitud del objeto porque de acuerdo con el derecho común esto es lo que se configura en todo acto que contraviene al derecho público»[2]. Esta conclusión se sustenta, ya que –conforme a las normas constitucionales y legales sobre la materia– el deber de planeación es imperativo en la contratación estatal y que su acatamiento atañe a ambas partes del acuerdo; razón por la cual, este vicio invalidante se produce –cuando desde el perfeccionamiento del contrato– se evidencia que: i) el objeto contractual no podrá ejecutarse, ii) su ejecución dependerá de situaciones indefinidas o inciertas por necesitar de decisiones de terceros o iii) los tiempos de ejecución acordados no podrán cumplirse y, por ende, sobreviene el detrimento patrimonial por los sobrecostos generados por el retardo[3]. 

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Para la revocación de la Sentencia de primera instancia, el Consejo de Estado consideró que la demora en la entrega de los predios implicó una violación de este principio, ya que desde el inicio se advirtió que el contrato no podría cumplirse en el plazo inicialmente previsto. Por ello, procedió con el decreto oficioso de la nulidad y añadió que, en el supuesto de que el recurso de apelación se interpusiera por el contratista, « […] jamás podrá decirse que […] el decreto oficioso de la nulidad absoluta lleve consigo la violación del principio de la reformatio in pejus porque la protección del orden jurídico es un interés general que debe prevalecer sobre el interés particular que contiene el principio de no reformar la sentencia en perjuicio del apelante único»[4]. 

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Ante la decisión adversa, el demandante interpuso una acción de tutela alegando la configuración de causales de procedibilidad del amparo frente a la Sentencia que resolvió el recurso de apelación. En particular, consideró que la Subsección C de la Sección Tercera incurrió en un defecto sustantivo al declarar la nulidad absoluta por objeto ilícito. No obstante, en Sentencia del 21 de agosto de 2014, la Sección Cuarta del Consejo de Estado explicó que la planeación es un principio rector de la actividad contractual, conclusión que tiene sustento en las normas constitucionales sobre la materia; pero consideró que el desconocimiento de este principio no genera vicios invalidantes. En efecto: 

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»[…] para determinar si un contrato tiene objeto ilícito se deben analizar especialmente las prestaciones pactadas, pues, como se sabe, el objeto de los actos jurídicos “está constituido por el contenido específico de cada acto, determinado por las regulaciones voluntarias de los agentes”. Es decir, para determinar la licitud o ilicitud del objeto se debe examinar si las prestaciones pactadas en el contrato, esto es, el objeto del contrato, atentan contra el ordenamiento jurídico o las buenas costumbres, en los términos explicados». 

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»La Sala no ignora que la expresión objeto ilícito, como causal de nulidad del contrato, es un concepto jurídico indeterminado, pero no por eso le confiere al juez del contrato discrecionalidad para decir cuándo hay y cuándo no hay objeto ilícito. Es evidente que la expresión objeto ilícito alude muy particularmente a las mutuas prestaciones que las partes acordaron, prestaciones que devienen ilícitas porque estaba prohibido que se pacten o porque se pactaron para facilitar la violación de otras normas o para perjudicar a terceros»[5]. 

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Por estas razones, la Sección Cuarta amparó el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y dejó sin efecto la decisión de la Subsección C de la Sección Tercera, pues el fallo controvertido no se refirió a las cláusulas del contrato, sino que encontró probado que en la etapa precontractual se desconoció el principio de planeación, situación que –en vez de vez de viciar el acuerdo de voluntades– compromete la responsabilidad de uno o ambos contratantes[6].

Para cumplir con las órdenes de la acción de tutela, la Subsección C de la Sección Tercera se vio obligada a cambiar el sentido del fallo. Entre otras ideas, en la sentencia comentada se explica que el razonamiento de la Sección Cuarta confundió el objeto de las obligaciones con el objeto del contrato y que, en esta medida, el objeto ilícito se presenta tanto por la violación de normas imperativas como prohibitivas[7]. La Subsección procedió a resolver el fondo del asunto revocando la sentencia de primera instancia y despachando desfavorablemente las reclamaciones del demandado, para lo cual explicó que el dictamen carecía de la fundamentación suficiente para acreditar la cuantía de la pretensión económica. Incluso, si la experticia fuera un medio de prueba con eficacia probatoria, la conclusión no cambiaría pues el fallador de segunda instancia consideró que la reclamación se realizó de manera extemporánea. No en vano: 

«[…] para que prospere una pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato en virtud de cualquiera de las causas que pueden dar lugar a la alteración, que el factor de oportunidad no la haga improcedente, ya que como el artículo 16 así como el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 prevén que en los casos de alteración del equilibrio económico del contrato las partes pueden convenir lo necesario para restablecerlo, suscribiendo “los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar…”, si las partes, habida cuenta del acaecimiento de tales circunstancias que han alterado ese equilibrio económico, llegan a acuerdos como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., es al momento de suscribir esos acuerdos que deben presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades por incumplimiento del contrato, por su variación o por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes»[8].  

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De esta manera, dado que el contrato inicial fue adicionado y prorrogado sin que se realizaran los reajustes solicitados, se consideró extinta la oportunidad de solicitar los reajustes derivados del desequilibrio económico por el incumplimiento de las obligaciones por parte de la entidad contratante. Por ello, añadió que «[…] si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual»[9]. 

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2. Reflexiones a partir de los argumentos del Consejo de Estado 

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La sentencia comentada no sólo es relevante por la acción de tutela que le precedió, sino también porque la tesis inicial del ponente fue retomada en decisiones posteriores. Este es el caso de la Sentencia del 10 de diciembre de 2015, donde se explicó nuevamente que no todo desconocimiento del principio planeación implica la nulidad del contrato; pero se encontró que no era evidente desde el inicio del contrato se generaran retardos, como tampoco era evidente que pudieran presentarse inconvenientes en la propiedad y la adquisición de los lotes sobre los cuales se ejecutarían las obras[10].De hecho, en esta decisión el ponente reiteró que la prohibición de reformar en peor sede ante la necesidad de declarar la nulidad y retomó los criterios sobre los que se demuestra la oportunidad y la cuantía de la reclamación por desequilibrio de la ecuación económica del contrato[11]. Por ello, es posible reflexionar sobre los siguientes puntos: 

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i. En primer lugar, vale la pena analizar si la falta de planeación constituye un verdadero vicio invalidante. Si el asunto se analiza desde la Ley 80 de 1993, el numeral 2 del artículo 44 dispone que son absolutamente nulos los contratos estatales que se celebren contra expresa prohibición constitucional y legal. Diáfanamente, se infiere que no es posible estructurar nulidades a través de principios, los cuales constituyen mandatos de optimización que –en función de las circunstancias fácticas y jurídicas– se realizan en la mayor medida de lo posible. Incluso, es necesario tener en cuenta que la nulidad es una sanción y como tal debe estar previamente definida por la ley; razón por la cual, lo ideal es que se estructuren a partir de reglas, pues los principios otorgan un ámbito de discrecionalidad que es incompatible la taxatividad de las sanciones. 

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Esta conclusión no cambia si se acuden a las reglas generales del Código Civil, las cuales son aplicables tanto a las entidades sometidas al Estatuto General como a las del régimen exceptuado. No en vano, el artículo 6 dispone que « […] En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa […]»; además, el artículo 1523 prescribe que « Hay así mismo objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes». Ambas reiteran que las nulidades derivan de normas con estructura de reglas y tienen en cuenta que las sanciones son de ultima ratio, es decir, se requiere descartar previamente la atribución de consecuencias jurídicas distintas antes de la declaración de nulidad. 

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El problema es que esta consecuencia jurídica no sólo depende de la existencia de reglas prohibitivas, pues el desconocimiento de las imperativas también da lugar al vicio invalidante. La razón se encuentra en el artículo 1519 del Código Civil, el cual dispone que «Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación […]». Al respecto, la doctrina señala que: 

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«Al lado de las leyes prohibitivas están las leyes imperativas, que se asemejan a aquellas que también mandan u ordenan, pero a diferencia de ellas, prohíben la ejecución de actos jurídicos en forma absoluta, sino que prohíbe que se ejecuten sin reunir los requisitos que ella misma señala para cada caso particular. En otras palabras, la ley imperativa es aquella que permite la celebración de un determinado acto jurídico, siempre que se ajuste a las disposiciones que contenga y que reúna los requisitos legales que establezca, y a los cuales condiciona la validez del acto»[12]. 

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De esta manera, es evidente que una norma imperativa, en cuanto prohíbe que se celebre un acto sin que reúna determinados requisitos, se equipara a una ley prohibitiva y, por ende, su desconocimiento genera nulidad absoluta por objeto ilícito. No obstante, de que el principio de planeación sea una norma imperativa no se concluye que su desconocimiento desemboque en un vicio de validez. En efecto, los principios contienen una serie de mandatos y prohibiciones; pero ¿cuáles de ellos generan la nulidad? ¿todos o algunos? Al respecto, el ponente de la sentencia comentada explica la nulidad se produce –cuando desde el perfeccionamiento del contrato– se evidencia que: i) el objeto contractual no podrá ejecutarse, ii) su ejecución dependerá de situaciones indefinidas o inciertas por necesitar de decisiones de terceros o iii) los tiempos de ejecución acordados no podrán cumplirse y, por ende, sobreviene el detrimento patrimonial por los sobrecostos generados por el retardo. 

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¿Lo anterior significa que sólo dichos contenidos son imperativos? ¿acaso los demás mandatos y prohibiciones que están implícitos en el principio de planeación son libremente disponibles por las partes? Naturalmente, una respuesta afirmativa a estas preguntas genera consecuencias absurdas. Por ello, este razonamiento pone de presente que la nulidad por objeto ilícito sólo puede provenir de normas prohibitivas o imperativas con estructura de reglas, pues los principios consagran un ámbito de discrecionalidad que puede ser libremente decidido por los operadores jurídicos, espacio de decisión que es imbatible con la taxatividad de las sanciones. Esto permite formular una crítica a los principios como posibles fundamento de las nulidades sustanciales. No en vano, la doctrina explica que: 

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«El abuso de los principios ha generado una resurrección del “método constructivo jurídico” expuesto y criticado en su día por IHERING: el jurista descubre en una norma un determinado elemento, de él deduce otros, luego junta varios elementos y de su unión aparecen otros nuevos hasta llegar a una institución y de ella a un sistema completo. La ventaja de este método es su fertilidad: el derecho se expande como las galaxias del firmamento y los sistemas cierran rápidamente sus lagunas y cubren cuantos supuestos sean imaginables. Pero entre sus inconvenientes se encuentran (por no insistir en la prolificidad, a la manera de las algas marinas) el convencionalismo y la irrealidad. Así se crea un derecho de laboratorio, a la medida de sus autores, sin contacto con la norma donde se encontró el elemento originario y, por supuesto, aún menos con la realidad»[13]. 

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[1] Integrante del Grupo de Estudio de Derecho Público, Nivel V, adscrito al Centro de Estudios de Derecho Administrativo -CEDA-. Abogado de la Universidad de Antioquia, Especialista en Derecho Administrativo, estudiante de la Maestría en Derecho de la Universidad Pontifica Bolivariana, Sede Medellín.  

[2] CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 13 de junio de 2013. Rad. 24.809. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 

[3] Ibid.

[4] Ibid. 

[5] CONSEJO DE ESTADO. Sección Cuarta. Sentencia del 21 de agosto de 2014. Exp. 11001031500020130191900. M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 

[6] Ibid.  

[7] CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercero. Subsección C. Sentencia del 20 de octubre de 2014. Exp. 24.809A. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 

[8] Ibid. 

[9] Ibid.  

[10] CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia el 10 de diciembre de 2015. Exp. 15.489. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 

[11] Ibid.

[12] ALESSANDRI BESA, Arturo. La nulidad y la recisión en el derecho civil chileno. Volumen I. Santiago de Chile: Ediar Editores LTDA, s/a. p. 127. 

[13] NIETO GARCÍA, Alejandro. Derecho administrativo sancionador. Segunda Edición. Madrid: Tecnos, 1994, p. 41.