HISTORIAL DE SESIONES CEDA

SESIONES QUINCENALES:LA SUBCONTRATACIÓN
TEMA: Requisitos para subcontratar y efectos jurídicos de los subcontratos
Septiembre 15 de 2018

Nuestros profesores y auxiliares de investigación del CEDA pensaron en los siguientes aspectos de este pacto: restricciones legales –procedimentales– y materiales; necesidad, o no, de contar con la autorización previa por parte de las entidades estatales; autonomía del subcontrato frente al contrato estatal; responsabilidad del contratista y del subcontratista; efectos de la subcontratación; entre otros temas de gran interés práctico y teórico. Esperamos que los 4 textos que quedan a su disposición den una muy buena idea de los aspectos anunciados.

CARACTERÍSTICAS, EFECTOS JURÍDICOS Y ROLES DE LA ADMINISTRACIÓN EN TORNO A LA SUBCONTRATACIÓN

RESUMEN.​   La subcontratación implica la celebración de un contrato eventual y accesorio, casi siempre de naturaleza privada, entre un contratista del Estado y un tercero, que tiene como finalidad ejecutar alguna de las prestaciones estipuladas en el contrato estatal. El presente escrito discute tres tópicos: i) las características de la subcontratación; ii) la subcontratación y sus efectos precontractuales, contractuales y postcontractuales y iii) las posibilidades regulativas de los roles de la Administración en torno a la subcontratación, con el fin de determinar la necesidad de una regulación de esta figura en la ejecución del contrato estatal. 

LA CLÁUSULA DE LA SUBCONTRATACIÓN EN EL CONTRATO ESTATAL

RESUMEN.   Este texto analiza la cláusula de la subcontratación en el contrato estatal. Para ello, en primer lugar, se estudiarán las características de la subcontratación, que son: (i) la selección del subcontratista, en principio, es libre y le corresponde al contratista, (ii) la subcontratación genera una relación contractual diferente a la existente entre la entidad contratante y el contratista, y (iii) el contratista principal asume toda la responsabilidad por la ejecución del objeto contractual. Posteriormente se señalarán los efectos precontractuales, contractuales y postcontractuales de la subcontratación. Finalmente, se abordarán los roles de la Administración frente a la celebración de subcontratos: (i) rol de conocimiento ex ante la adjudicación, (ii) rol autoritativo y (iii) rol verificador. 

CLÁUSULAS DEL CONTRATO ESTATAL: LA SUBCONTRATACIÓN

RESUMEN.  El escenario contractual (y, dentro de este, el que corresponde a la contratación estatal) no es ajeno a la mutabilidad de las situaciones jurídicas y, con ello, a la manifiesta complejidad que comporta su definición. Este asunto se sigue en figuras como la subcontratación, que por sus particularidades hace a la necesidad de una caracterización que la separe de otras figuras que le son potencialmente afines y, habida cuenta de ello, se discuta un poco acerca de los efectos que genera, para cerrar con unas anotaciones en torno a las posibilidades en materia de regulación de la figura, con la administración como sujeto protagónico. 

ASPECTOS ESPECÍFICOS DE LA SUBCONTRATACIÓN: RESTRICCIONES PROCEDIMENTALES, LÍMITES MATERIALES Y NECESIDAD DE LA AUTORIZACIÓN PREVIA

RESUMEN.   A partir del texto del profesor Ramírez Grisales sobre la subcontratación, se realizan algunas reflexiones sobre los límites subjetivos y objetivos de la institución, así como la necesidad de una autorización previa. En lo que respecta a las restricciones subjetivas, éstas guardan relación con la necesidad de procedimientos de selección para la escogencia del colaborador y es obligatoria en los contratos interadministrativos, aunque el principio sufre excepciones cuando están competencia con los particulares. Así mismo, si bien se expresa que los procedimientos son exigibles cuando los incorpora el reglamento o el pliego, se argumenta que su regulación es un asunto exclusivo de la ley. Respecto a los límites objetivos, es decir, aquellos referidos a las actividades susceptibles de delegación, si bien se explica la prohibición de subcontratar el 100% de las actividades, se argumenta que la límites precisan distinguir entre la actividad principal y las accesorias; razón por la cual, la cláusula sólo afecta estas últimas. Lo anterior, para defender la subcontratación en los contratos intuito persona en sentido estricto, siempre que se refieran a las actividades accesorias del objeto. Finalmente, desde el punto de vista del rol autoritativo de la entidad contratante, se sostiene un argumento adicional para negar la aplicación analógica del inciso 3 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 a la subcontratación, pues mientras la cesión se refiere a la actividad principal, la subcontratación de las accesorias favorece la libertad de empresa, siempre que el pliego o el contrato exijan la autorización previa. 

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