TERMINACIÓN UNILATERAL DE LOS CONTRATOS EN EL DERECHO PRIVADO Y SU ARTICULACIÓN CON LAS POTESTADES EXORBITANTES DE LA LEY 80 DE 1993. COMENTARIOS SOBRE LA SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO DEL 9 DE MAYO DE 2012. EXP. 20.968

Juan David Montoya Penagos 

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Introducción 

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Tomando la expresión en sentido amplio, la terminación unilateral de los contratos es un tema trasversal en el derecho público y privado. Por un lado, conforme a los artículos 17, 18, 45 de la Ley 80 de 1993, es posible la extinción de las obligaciones por la voluntad de la entidad contratante cuando se presenta alguna de las causales para la terminación unilateral estricto sensu, cuando existe un incumplimiento grave que amerite el decreto de la caducidad o cuando se estructuran algunas de las causales de nulidad absoluta. 

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Por otra parte, si bien las nulidades en el derecho privado requieren el pronunciamiento judicial previo, algunos contratos típicos incorporan la terminación unilateral como elemento de la naturaleza. A manera de ejemplo, el derecho civil lo permite discrecionalmente en el arrendamiento de bienes y servicios inmateriales (arts. 2009 y 2066), en la confección de obra material (art. 2056) y en el mandato (arts. 2191 y 2193); igualmente, el derecho comercial habilita la potestad en el pacto de arras (art. 866), en el contrato de suministro (art. 977), seguro (arts. 1071 y 1159), fiducia (art. 1240), mandato (art. 1279), agencia (art. 1324), entre otros; pero la terminación también puede fundamentarse en el incumplimiento de las obligaciones, tal y como está consagrado en contratos como el de compraventa (art. 1882 del Código Civil), arrendamiento de cosas (arts. 1983 y 1984 del Código Civil), mandato (art. 2185 del Código Civil), suministro (art. 973 del Código de Comercio), seguro (art. 1068 del Código de Comercio), agencia (art. 1325 del Código de Comercio), entre otros.

 Tal y como se analizó en un comentario anterior, los privatistas estudian la posibilidad de incorporar en otras tipologías contractuales la terminación unilateral como elemento accidental, lo que permitiría fundamentar la valides de la cláusula en los contratos exceptuados del Estatuto General de Contratación2. Sin embargo, la Sentencia objeto del presente comentario da un paso más allá y explica como se articulan las potestades exorbitantes con las cláusulas de terminación unilateral del derecho civil y comercial. Esta situación es problemática, ya que libertad de contractual para estipular las causas de extinción de las obligaciones choca con la delimitación legal de los poderes derogatorios del derecho común. 

En este contexto, con fundamento en la referida providencia, se analizará si es posible la terminación unilateral en supuestos diferentes a los previstos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993; razón por la cual, es necesario determinar i) si aquella es una potestad exorbitante y ii) si es válida como elemento natural o accidental de los contratos estatales donde los poderes de los artículos 17 y 18 del Estatuto General son obligatorios facultativos, prohibidos o no se encuentran expresamente permitidos. 

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1. Terminación unilateral: ¿cláusula exorbitante del derecho común? 

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Teniendo en cuenta que –conforme al artículo 14 del Estatuto General de Contratación– las cláusulas excepcionales son elementos naturales en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra, mientras que son accidentales en los contratos de suministro y de prestación de servicios, el Consejo de Estado ha sostenido que no es posible su inclusión en otras tipologías (v. gr. compraventa, arrendamiento, consultoría, interventoría), ya que: 

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«De un lado, […] este tipo de poderes requiere, cuando menos, autorización legal para su inclusión y posterior utilización, debido a la naturaleza que tienen estas prerrogativas -por su carácter extraordinario e inusual, en relación con el derecho común-, y, de otro, porque el legislador es el único que puede disponer competencias para la expedición de actos administrativos en desarrollo de los contratos estatales, actos que, como es sabido, constituyen el mecanismo de ejercicio de las exorbitancias contractuales». 

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»De este modo, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada no es posible constituir este tipo de poderes, en contratos en los que la ley no ha impartido autorización expresa, o excluirlos en los que el legislador los ha previsto como obligatorios»3. 

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En este contexto, la libertad contractual está muy limitada, ya que –a diferencia de los supuestos donde simplemente se sobreentiende su inclusión– la facultad negociar las exorbitancias requiere habilitación previa. En efecto, los contratos de suministro y de prestación servicios no existe una competencia per se para la terminación: surge en la medida que la ley lo contempla y las partes la incluyen, es decir, se perfecciona a través de una actuación compleja. Benavides sostiene la diferencia sobre la base de que en los contratos donde los poderes excepcionales son obligatorios existe una conexión directa con la prestación de los servicios públicos, mientras es indirecta en los contratos donde es facultativa4. Sin embargo, es posible sostener que la cláusula de terminación unilateral no es exorbitante si se cumple por lo menos una de las siguientes condiciones: i) no se equipara a ninguna de las previstas en la Ley 80 de 1993 o ii) no es derogatoria del derecho común. La diferencia entre ambas radica en que mientras la primera construye el concepto desde el derecho público, la otra lo hace desde la orilla contraria, es decir, desde el derecho privado. En esta medida, son antagónicas entre sí. En efecto: 

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i. La primera perspectiva trata de encontrar diferencias con el fin de romper la equivalencia entre la terminación unilateral del derecho privado y las exorbitancias del Estatuto General. En primer lugar, podría encontrarse una diferencia en la medida que la caducidad produce inhabilita al contratista incumplido; pero el argumento cae fácilmente, porque otras mantienen el carácter excepcional a pesar de tener consecuencias no sancionadoras: por ejemplo, este es el caso de la terminación estricto sensu y la modificación. Otra diferencia podría encontrarse en que la terminación unilateral, a diferencia de la caducidad, no es constitutiva del siniestro de incumplimiento. Este argumento también es débil, porque facultades como la interpretación unilateral tampoco implican per se la imposición de un gravamen; de hecho, es posible liquidar unilateralmente un contrato sin que surjan obligaciones adicionales para las partes. La tercera radica en que las cláusulas de terminación unilateral –en virtud de la autonomía de la voluntad– podrían estar a favor de una u ambas partes del contrato, mientras que las excepcionales –por derivarse de una habilitación exclusiva y excluyente– son privativas de las entidades públicas. El argumento es sugerente, pero no resuelve de fondo la cuestión, ya que el contratista también puede renunciar a la ejecución cuando la modificación unilateral altere el contrato en una suma superior al 20% del valor del contrato. 

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ii. Dado que la terminación unilateral por incumplimiento guarda estrechos parecidos de familia con algunas de las potestades previstas en la Ley 80, vale la pena analizar si en realidad constituye exorbitancia. Este camino se aleja de la tipificación prevista en el Estatuto General, para encontrar una definición que identifique su naturaleza jurídica. En términos generales, la doctrina señala que tienen esta característica las cláusulas inhabituales o ilegales en el derecho privado. Al respecto, Riveró explica lo siguiente: 

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«[…] ¿cuándo una cláusula es derogatoria [del derecho común]? Es difícil responder con certitud, dado que el derecho civil consagra el principio de la libertad contractual, autorizando a las partes a adoptar las cláusulas más variadas. Son ciertamente derogatorias las cláusulas que exceden esta libertad, y por lo tanto, insusceptibles de figurar en un contrato entre particulares como contrarias al orden público. A veces son consideradas como tales, aquellas, que en la práctica, no utilizadas en las relaciones privadas, porque responden a preocupaciones del interés general ajenas a los particulares» (Corchetes fuera de texto)5. 

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Desde el criterio de inhabitualidad, son exorbitantes cláusulas como las de supervisión e interventoría, las cuales –pese a la definición– también pueden pactarse lícitamente en contratos sometidos al derecho privado. Por otra parte, desde el criterio de ilegalidad, es excepcional la norma que le permita al Estado vender directamente los bienes entregados en virtud de una garantía prendaria6. Esto significa que la derogación de normas imperativas o prohibitivas, sancionadas con nulidad en el derecho civil y comercial, definen las exorbitancias del contrato estatal, dejando espacio a la autonomía a la voluntad privada para acordar aquellas estipulaciones que no violen el orden público. Este criterio es acorde con el criterio según el cual el derecho administrativo se define a través de normas que excepcionan el régimen jurídico de los particulares. De esta manera, las potestades exorbitantes se encuentran en pactos que son ilícitos en el derecho privado; pero que el derecho público –en virtud de su imperium estatal– puede habilitar a favor de las autoridades. 

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En este contexto, la terminación unilateral por incumplimiento sería exorbitante si i) existe una norma en el derecho privado que haga ilícita la cláusula y ii) exista una norma de derecho público que derogue la prohibición, habilitándola para las entidades públicas. Las dos condiciones serían necesarias, porque si la ley las tipifica, cualquier vacío podría ser llenado con la autonomía de la voluntad privada. En este último caso, la competencia surge en virtud de la remisión del régimen contractual al derecho civil y comercial; pero sólo integraran la fuerza obligatoria del contrato en la medida que haya sido pactada expresamente por las partes. 

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La Ley 80 cumple con parte del segundo del segundo criterio, pues establece cláusulas obligatorias y facultativas en algunos contratos típicos del Estatuto General; sin embargo, ¿la terminación unilateral por incumplimiento está prohibida en el derecho civil o comercial? Quien asuma una respuesta afirmativa, tiene la carga de señalar la norma que la contiene; pero en ausencia de la misma los altos tribunales franceses consideran que estás estipulaciones no son derogatorias del derecho común, siendo parte del régimen jurídico de los particulares. Al respecto, Benavides explica que: 

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«Otra cláusula considera como exorbitante es la terminación unilateral del contrato, pero ello no hace ilícita en los contratos entre los particulares, como lo han confirmado los tres altos tribunales franceses. El Consejo de Estado considera que la terminación unilateral de pleno derecho en caso de incumplimiento del contratista de uno de los plazos fijados en el contrato “no es ni potestativa ni discrecional. De conformidad con las previsiones de los artículos 1183 y 1184 del Código Civil […] esta cláusula no contiene finalmente ningún carácter exorbitante del derecho común de los contratos”. Este criterio es compartido por la Corte de Casación para quien “la cláusula de un contrato que confiere a un persona pública el derecho a rescindir un contrato de pleno derecho en caso de incumplimiento del contratista, de una de sus obligaciones, aun sin constituirlo en mora, no es exorbitante del derecho común”. Así mismo, el Tribunal de Conflictos considera que “las cláusulas que autorizan la resciliación unilateral de los contratos no son, en sí y de manera general, consideradas como ajenas al derecho privado”»7. 

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En este contexto, lo ideal es que la tipificación legal de las exorbitancias fuera congruente con la definición doctrinal. Pero como no siempre coinciden, quienes construyan su alcance desde el derecho público, aceptarán que la autonomía de la voluntad no puede suprimir los poderes unilaterales existentes ni extenderlas a las que el legislador no incluyó. Por su parte, quienes definen el concepto desde el derecho privado, llegarán a la conclusión contraria, en la medida que la terminación unilateral no violaría alguna norma imperativa. Esta disparidad de criterios no permite un cierre hermético del problema: mientras los primeros deben explicar el impacto de la autonomía de la voluntad privada en los contratos estales, los segundos deben ponderar el alcance del principio de legalidad en la materia. Entre estas dos (2) posturas, la jurisprudencia discute si la terminación unilateral por incumplimiento es válida en los contratos estales de la Ley 80 de 1993. La articulación de dicha cláusula con los poderes excepcionales tipificados en el ordenamiento depende de una importante diferencia de criterio. Este tema se analizará a continuación. 

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2. Terminación unilateral en el Estatuto General: ¿hasta qué punto se aplica el derecho privado a los contratos estatales? 

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La jurisprudencia mayoritaria no admite que se pacten terminaciones unilaterales fuera de los supuestos previstos en los artículos 17 y 18 de la Ley 80 de 1993. Esta posición es razonable, porque el Estatuto General de Contratación regula integralmente las potestades de la Administración. No en vano, el inciso 1 artículo 13 dispone que «Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley». Así, quienes construyen los poderes exorbitantes a partir de la tipificación legal del derecho público, niegan la terminación unilateral en supuestos diferentes a los contemplados en el artículo 14. Es decir, tácitamente sostienen el carácter judicial de la resolución por incumplimiento y la proscripción de la terminación ad nutum para los demás tipos contractuales, en la medida que el principio de libertad contractual no permitiría la extinción del contrato por la voluntad de una de las partes, salvo que la ley expresamente lo autorice. Lo anterior, so pena de nulidad absoluta de la estipulación en contratos donde dichas potestades están expresamente prohibidas o no están habilitadas. En este contexto, el Consejo de Estado ha declarado la invalidez de estas cláusulas en contratos de consultoría8, arrendamiento9, interventoría10 y compraventa11. 

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No obstante, la Sentencia en comento se aleja de esta postura, considerando que la extinción de las obligaciones por la voluntad de la entidad contratante es posible mientras la caducidad o la terminación unilateral estricto sensu no sean elementos de inclusión obligatoria y facultativa en el contrato. Es decir, admite la terminación unilateral en los contratos donde los poderes exorbitantes están prohibidos o no están expresamente permitidos. Por ello, sostiene que: 

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«Si bien en relación con estos contratos no existe, en principio, colisión alguna entre la inclusión en los contratos estatales y el consiguiente ejercicio de prerrogativas excepcionales por un lado y por el otro la opción de convenir contractualmente la facultad de terminación unilateral del vínculo, de todas maneras su inclusión y ejercicio deberán consultar, en cada caso, los alcances del respectivo contrato; las finalidades que se busca satisfacer con su celebración y ejecución, así como la aplicación, que siempre tendrá lugar, de los Principios Constitucionales que deben orientar y a los que se encuentra sometida toda la actividad del Estado, incluida, claro está, la función administrativa que comprende las actividades de naturaleza contractual». 

»Si al realizar el análisis específico que demanda cada caso se concluye que resulta legalmente procedente la estipulación de facultades contractuales para la terminación unilateral del contrato […], de todas maneras deberán observarse […] tanto los […] Principios de Igualdad y Moralidad, como la limitación derivada de la imposibilidad de que dicha estipulación pueda tenerse como válida si es el resultado de la imposición abusiva de una de las partes del contrato o, peor aún, si su ejercicio se encamina a ejercer y servir, precisamente, para configurar alguna forma o modalidad de abuso del derecho»12. 

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Este razonamiento permitiría sostener que la regulación de la Ley 80 es parcial y que, si bien se refiere a unas situaciones puntuales, nada impediría que se pactará la terminación unilateral por incumplimiento en las demás, puesto que –conforme a la definición doctrinal del apartado precedente– no se trata de una facultad exorbitante y, dado que no está prohibida en el derecho privado, también podría incorporarse en la contratación estatal. Según la sentencia antecitada, la potestad de resolver el contrato no podría concurrir con los poderes exorbitantes de los artículos 17 y 18 del Estatuto General de Contratación, ya que el principio de capacidad no puede alterar el régimen de competencias previsto en el ordenamiento. Por tanto, no sería posible la terminación unilateral donde los poderes de las disposiciones antecitadas fueran elementos naturales o accidentales, pues mientras las normas generales del derecho civil y comercial sean desplazadas por la Ley 80, las cláusulas de terminación previstas por las partes –independientemente de que se convengan sólo a favor de la entidad contratante– estarían viciadas de nulidad absoluta. A diferencia de la posición mayoritaria, lo anterior no implicaría una proscripción absoluta de terminación unilateral, ya que en los demás tipos contractuales, es decir, aquellos en los que la potestad del artículo 18 de la Ley 80 no sea una cláusula natural ni accidental, es posible la resolución derivada de la ley o del acuerdo previo de voluntades. 

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Por fortuna, las consideraciones de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado no conforman precedente, pues –además de que la tesis no deriva de una Sentencia de Unificación Jurisprudencial– la providencia resolvió un caso de terminación unilateral ad nutum en un contrato de prestación de servicios del régimen exceptuado. De todas formas, resulta extraño entender que la terminación unilateral es diferente al ejercicio de los poderes exorbitantes y, pese a ello, las dos (2) cláusulas no puedan concurrir en el mismo acuerdo. En efecto, donde las exorbitancias son obligatorias o facultativas, considera que «[…] si la entidad pública se encuentra investida legalmente de una facultad excepcional que le permite o incluso le impone […] dar por terminado unilateralmente el contrato, mal podrían las partes modificar, condicionar o ampliar, por vía convencional, esa regulación de Derecho Público; debe recordarse que el ejercicio de estas potestades excepcionales se encuentra consagrada dentro de una marco de competencias definidas expresamente por el legislador»13. El argumento no es congruente, porque si concibe las facultades excepcionales en términos de competencias administrativas, sólo admiten interpretación restrictiva, máxime cuando en el derecho público lo que no esté expresamente permitido se entiende prohibido. En esta medida, la tesis es contraria a la intención de la Ley 80 de 1993, pues la idea de los poderes excepcionales es que no sean regla general en materia de contratación. Esto obliga a interpretar el artículo 14 del Estatuto General en términos de los contratos donde los poderes exorbitantes son obligatorios o facultativos, ya que en los demás casos deben entenderse como prohibidos14. 

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1 Integrante del Grupo de Estudio de Derecho Público, Nivel V, adscrito al Centro de Estudios de Derecho Administrativo -CEDA-. Abogado de la Universidad de Antioquia, Especialista en Derecho Administrativo, estudiante de la Maestría en Derecho de la Universidad Pontifica Bolivariana, Sede Medellín. 

2 MONTOYA PENAGOS, Juan David. Derecho público y privado en la resolución de los contratos por incumplimiento: un campo por explorar a luz de la teoría general de las obligaciones. Comentarios sobre la sentencia del Consejo de Estado del 29 de abril de 2015. Exp. 37.607.  

3 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 30 de noviembre de 2016. Exp. 30.832. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

4 BENAVIDES, José Luis. El contrato estatal: entre el derecho público y el derecho privado. Segunda Edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2004. p. 373- 378.

5 RIVERÓ, Jean. Derecho Administrativo. Caracas: Universidad Central de Venezuela, 1984. pp. 128-129. 

6 La prohibición de pacto comisorio en la prenda estaba consagrada en el inciso 2 del artículo 2422 del Código Civil. La norma completa disponía que «El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en pública subasta, para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito; sin que valga estipulación alguna en contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación principal por otros medios». 

«Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda, o de apropiársela por otros medios que los aquí señalados» (Énfasis fuera de texto). 

Sin embargo, el inciso final fue derogado por la Ley 1676 de 2013, «por la cual se promueve el acceso al crédito y se dictan normas sobre garantías mobiliarias».

7 BENAVIDES, El contrato estatal…, Op. cit., p. 325.

8 Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 12 de marzo de 2015. Exp. 29.208. C.P. Hernán Andrade Rincón. 

9 Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 8 de mayo de 2013. Exp. 24510. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 

10 Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia de 13 de febrero de 2013. Exp. 24.996. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 

11 Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 7 de marzo de 2016. Exp. 39.223. C.P. Olga Mélida Valle de de la Hoz. 

12 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 9 de mayo de 2012. Exp. 20.968. C.P. Mauricio Fajardo Gómez.  

13 Ibíd. 

14 No en vano, en la exposición de motivos se explica que: «[…] el artículo 14 consagra los casos en que se prescindirá de la estipulación de las cláusulas