JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia, como fuente del derecho, necesita análisis profundos y críticos para ser entendida más allá de la simple comprensión del caso concreto, es decir, para dimencionar las implicaciones universales que tiene. Este es el lugar adecuado para hacerlo. El CEDA se propone comentarla, con un estilo especial: serio, profundo, académico, respetuoso, pero con sentido crítico

En todo caso, la opinión del autor que sirve de base al debate que se origina con su escrito puede ser objeto de réplicas o de apoyo por parte de los lectores, para lo cual basta con que cada uno manifieste su propio pensamiento sobre la perspectiva que sirve de punto de partida a la reflexión. Ese texto base, finalmente, es una excusa, una provocación o estímulo para propiciar la opinión de los interesados en esta sección de la página del CEDA.

Mar 04, 2018

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD: EL «CABALLO DE TROYA» DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL REGULADA POR EL DERECHO PRIVADO. COMENTARIOS SOBRE LA SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO DEL 24 DE AGOSTO DE 2016, EXPEDIENTE 41.783

Cristian Andrés Díaz Díez​

 

​1. Implicaciones del fallo sobre la comprensión de las bases dogmáticas del Derecho administrativo

El 24 de agosto de 2016 la Sección Tercera (Subsección C) del Consejo de Estado profirió una sentencia[1] que, para muchos, aclaró uno de los interrogantes en la actividad contractual de las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (en adelante EGCAP), acerca de si este tipo de entidades pueden pactar y hacer efectivas durante la ejecución de sus contratos las prerrogativas propias de las relaciones contractuales reguladas por el Derecho administrativo, como la terminación, la interpretación y la modificación unilaterales, la caducidad y la reversión, así como otras potestades que, a pesar de no tener reconocimiento expreso como cláusulas excepcionales en la Ley 80 de 1993, tradicionalmente se han concebido como expresiones del poder público exclusivas de las entidades regidas por el EGCAP, como la posibilidad de imponer, unilateralmente, multas o de aplicar en sede administrativa la cláusula penal pecuniaria estipulada en el contrato.

La sentencia expone una tesis que supone un desafío para la construcción y el entendimiento del Derecho administrativo como sistema —dotado de autonomía y de especialidad—, respecto de otros ámbitos normativos[1]. Esta idea consiste en admitir que es «absolutamente»[2] válido que, en los contratos celebrados al amparo del Derecho privado por parte de las entidades públicas que han dado en llamarse excluidas o exceptuadas, se pacten cláusulas, como las mencionadas anteriormente, que contengan la potestad de aplicación unilateral de prerrogativas durante la ejecución del contrato, pues, según el fallo en comento, la facultad de incluir dicho clausulado emerge de dos postulados, que son la autonomía de la voluntad y la libertad de empresa.

 

[1] La importancia de construir una teoría del Derecho administrativo desde una perspectiva sistemática ha sido un aporte de Eberhard Schmidt Assmann, en especial a partir de su obra La teoría general del Derecho administrativo como sistema. Objeto y fundamentos de la construcción sistemática. Madrid: Marcial Pons, 2003.

[2] El calificativo es propio del fallo.

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