COMPETENCIA TEMPORAL PARA IMPONER SANCIONES: MULTAS, CLÁUSULA PENAL Y CADUCIDAD

Fabián G. Marín Cortés

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Un aspecto impreciso en la práctica administrativa de la contratación estatal, y también en la judicial, es la determinación de la competencia temporal con que cuenta la Administración para imponer las multas y la cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos regidos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, por eso mi interés en estudiarlo en la jurisprudencia del Consejo de Estado.

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Aclaro que este texto no analiza si las entidades regidas por dicho estatuto pueden imponer multas y cláusulas penales, eso está claro, el objeto de estudio consiste en definir en qué momento pueden hacerlo, respuesta que ofrece la sentencia del 24 de octubre de 2013, Sección Tercera, Subsección C –exp. 23-001-23-31-000-2000-02857-01 (24.697)–.

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También se recuerda que en mi escrito titulado “Competencia temporal para declarar la caducidad, oficiosidad para anular actos administrativos e intereses de mora y causación”, publicado el 17 de marzo de 2018 en la página web del CEDA –en esta misma sección, dedicada a la Jurisprudencia– analicé un asunto similar, a cuya lectura remito, pero ahora lo complemento porque en esa ocasión el estudio se hizo sobre la sentencia de unificación del 12 de julio de 2012 –Rad.: 85001233100019950017401, exp. 15.024, CP. Danilo Rojas Betancourth–, mientras que ahora se considera otra providencia, posterior, que extendió el análisis a las multas y a la cláusula penal.

1. Planteamiento del problema, a partir de la sentencia del 24 de octubre de 2013

Los hechos del proceso dan cuenta de que el Departamento de Córdoba le declaró la caducidad al contratista que introducía y distribuía licores en su territorio, porque durante el último un año y medio de ejecución incumplió en 11 ocasiones la obligación de pagar por el derecho a explotar esta renta departamental.

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Desde luego, el contratista pretendía que se declarara la nulidad de los actos administrativos, aduciendo que cuando la entidad adoptó la decisión ya había satisfecho la prestación, por tanto no estaba en mora. El departamento, en cambio, consideró que conservaba la competencia porque el contratista había incumplido, y además cuando se inició el procedimiento sancionador estaba en mora.

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Esta providencia extendió el análisis de la competencia temporal para declarar la caducidad a la imposición de multas y de la cláusula penal pecuniaria, además de que consideró los tres temas desde la perspectiva de varios regímenes contractuales: el Decreto 222 de 1983 y la Ley 80 de 1993 –incluida la Ley 1150 de 2007–. Sus conclusiones fueron las siguientes:

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1.  La caducidad solo se puede declarar dentro del plazo del contrato, conforme lo dispuso la sentencia de unificación del 12 de julio de 2012, Radicación: 85001233100019950017401, exp. 15.024.

2. Dentro del plazo del contrato cualquier momento es oportuno para declarar la caducidad; y este poder no desaparece porque el contratista finalmente cumpla la obligación.

3. Para declarar la caducidad no es requisito que al contratista previamente se le imponga otra sanción, como la multa o la cláusula penal. Esto ni siquiera es posible pactarlo, porque un acuerdo así es nulo.

4. La competencia temporal para imponer las multas o la cláusula penal pecuniaria no se rigen por la misma lógica ni por las mismas normas de la caducidad, es decir, se pueden aplicar en tiempos distintos.

5. En vigencia del Decreto 222 de 1983 las multas solo se podían imponer dentro del plazo del contrato, mientras que la cláusula penal pecuniaria se podía imponer dentro del plazo y fuera de él, pero sin exceder la liquidación.

6. En vigencia de la Ley 1150 de 2007, las multas y la cláusula penal se pueden imponer dentro del plazo del contrato o por fuera, siempre que esté pendiente la ejecución, y solo mientras esté pendiente.

7. En el supuesto del numeral anterior, el poder sancionador no se extingue porque el contratista cumpla finalmente la obligación –y siempre que esté en trámite la actuación sancionatoria– porque el art. 86 de la Ley 1474 de 2011 dispone que solo si la entidad lo quiere puede abstenerse de imponer la sanción, en caso de que se satisfaga la obligación mientras se adelanta el procedimiento administrativo.

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La Sección Tercera compendió en estas ideas la historia normativa y jurisprudencial de los poderes sancionatorios contractuales, pero sobre todo proyectó la aplicación de la Ley 1150 de 2007, sobre la cual apenas empieza a resolver casos concretos.

2. Comentarios, y otras glosas, a las tesis de esta providencia

2.1. Los obiter dictum de la Sección Tercera en materia contractual

La providencia que se analiza tiene una virtud formidable: pese a que el litigio sub iudice debatía la competencia de la Administración para declarar la caducidad de un contrato suscrito el 1998 –es decir, regido por la Ley 80 de 1993 y no por la Ley 1150 de 2007–, analizó integralmente la potestad sancionadora, distinguiendo no solo los poderes sino –sobre todo esto– los regímenes contractuales de donde proceden. Por eso diferenció el Decreto 222 de 1983 de las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, aspecto práctico que cabe destacar como un detalle sutil de gran impacto en la comprensión del derecho de la contratación estatal.

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La necesidad que esta Sección tiene de interpretar y expresar algunas ideas sobre las normas contractuales que no rigen el caso concreto –en este evento la Ley 1150 de 2007–, obedece a que las normas contractuales cambian con rapidez, y además el juez normalmente juzga conflictos antiguos, por causa de su propia mora, que alcanzó 10 años en la segunda instancia –sin contar la primera instancia (con lo cual el tiempo sería de 15–, aunque lentamente se ha reducido, hasta alcanzar 7 u 8 años en la segunda instancia, de allí que si la Sección quiere expresar algo sobre la normativa contractual vigente para la Administración no solo debe resolver el caso concreto sino que debe pronunciarse sobre la legislación que no le aplica, bajo la forma del obiter dictum, actitud con la cual logra expresar su pensamiento sobre las disposiciones que rigen a la Administración pero no el caso juzgado. Es un problema práctico que padece la Sección Tercera del Consejo de Estado, no necesariamente otras Secciones de la misma Corporación.

2.2. Sub regla de competencia temporal para declarar la caducidad de un contrato, dentro del plazo de ejecución

De conformidad con la sentencia del 24 de octubre de 2013, la premisa y regla general que dirige el caso sub iudice es que la competencia para declarar la caducidad no puede exceder el plazo de ejecución, como lo concluyó la sentencia de unificación del 12 de julio de 2012 –Radicación: 85001233100019950017401, exp. 15.024–. Sencillamente la sentencia del 2013 reiteró esta tesis.

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Lo interesante de este problema de competencia, lo que lo hace especial, es que el demandante no lo propuso por haberse impuesto la sanción por fuera del plazo del contrato sino dentro, inclusive cuando el contratista satisfizo la obligación incumplida. Por esta razón planteó que la Administración solo podía declararle la caducidad si la obligación estaba insatisfecha al momento de expedirse los actos administrativos, a contrario sensu, como finalmente «se puso al día» ya no podían sancionarlo.

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Para el contratista el Departamento perdió competencia, lo que sobrevino mientras se tramitaba el procedimiento sancionador, y se manifiesta como una limitación temporal al ejercicio del ius puniendi. Pero para la Sección Tercera esta tesis no tiene respaldo positivo; por el contrario, para ejercer este poder la condición que estableció la Ley 80 es que durante la ejecución se incumpla el contrato, en la forma cualificada que establece el art. 18 de la Ley 80 de 1993.

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Sin embargo, la providencia hizo una ponderación interesante, advirtió que el juez debe examinar si la oportunidad con que la Administración actúa se corresponde con la medida que toma, pero al fin y al cabo proscribiendo aquella lectura que sugiere que durante el plazo de ejecución solo se puede imponer la caducidad mientras el contrato se esté incumpliendo, y sobre todo, que si el contratista «se pone al día» mientras se adelanta el trámite sancionatorio ya no se puede imponer la sanción.

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Con esta tesis, la caducidad se excluye del grupo de poderes que cumplen fines exclusivamente de apremio, porque su propósito no solo es intimidar o prevenir el incumplimiento –aunque desde luego que desempeña esa función– sino sancionar pura y simplemente a quien ha desatendido los fines del Estado, con dureza si se quiere ver así.

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Adicionalmente, y en contra de una tesis inexplicable que ocasionalmente algunos manifiestan, la providencia desestima que para aplicar la caducidad sea requisito que previamente se le haya aplicado al contratista una multa, y menos aún varias multas, o la cláusula penal, porque esa condición no tiene fundamento legal, legislación que hoy establece que la caducidad procede en las circunstancias que estrictamente establece el artículo 18 de la Ley 80 –ya de por sí elevadas–.

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Por esta razón, de oficio se anuló una cláusula del contrato, que disponía que para declararse la caducidad el Departamento impondrá multas sucesivas diarias, sin exceder de 10 días, en cuyo caso procedería la declaración de caducidad. Señaló la providencia que en los contratos no se pueden cualificar las condiciones para imponer esta sanción, porque solo la ley puede establecer los requisitos[1]. Con todas estas consideraciones y conclusiones estamos de acuerdo.

2.3. Competencia temporal para imponer las multas y la cláusula penal pecuniaria

La sentencia del 24 de octubre de 2013 también innovó al interpretar el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y la última frase del literal d) del art. 86 de la Ley 1474 de 2011 ––«(…) La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento»–. La cuestión se refirió a la oportunidad con que cuenta la Administración para imponer las multas y la cláusula penal.

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La providencia recordó que en vigencia del Decreto 222 de 1983 las multas solo se podían imponer dentro del plazo del contrato, y la cláusula penal hasta la liquidación, por tanto un poco más allá del plazo. Esta tesis tuvo origen jurisprudencial, aplicable a los contratos regidos por los Decretos 150 de 1976 y 222 de 1983, porque ninguno estableció el tiempo para ejercer estos poderes, fue el juez administrativo quien lo definió, ante la necesidad de juzgar los actos de la Administración que imponían estas sanciones.

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Increíblemente, los abogados, la Administración y los contratistas trasladan esta tesis a negocios jurídicos regidos por la Ley 1150 de 2007, de allí que sostengan que las multas solo se pueden imponer mientras el contrato esté vigente y la cláusula penal hasta la liquidación. Lo hacen porque al investigar el tema en la abundante jurisprudencia del Consejo de Estado toman cualquier sentencia, de cualquier año, incluso de años recientes, sin revisar si el contrato juzgado se regía por el Decreto 150 o por el 222 de 1983 o por la Ley 1150 de 2007. Terrible e imperdonable error.

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Precisamente, en la Ley 1150 de 2007 el Congreso asumió el tema, clausurando para el juez la posibilidad de definirlo. Inclusive, en la providencia que se analiza la Sección Tercera, apoyada en el artículo 17, concluyó que los contratos regidos por esta legislación ya disponen de una norma que lo regula, abandonando los tiempos que creó y usó durante décadas.

 [1] Explicó la providencia: «(…) La Sala comparte la perspectiva del a quo, porque este poder estatal tiene reserva de ley en su configuración, es decir, que sólo una norma de esta categoría puede tratar la materia, así que tanto el reglamento y con mayor razón el contrato tienen vedado delimitar, matizar, agravar o aligerar las condiciones de su aplicación. Esto significa que sólo el legislador establece los requisitos y condiciones para su aplicación, de allí que si la cláusula 14 condiciona su ejercicio, de alguna manera, irrumpe en el campo de la reserva de ley, trasgrediendo el ordenamiento jurídico.»

Para el tribunal eso fue lo que sucedió con esta estipulación, apreciación que la Sala comparte, porque la cláusula establece que la caducidad se declarará si la mora del contratista persiste durante un lapso de diez (10) días, de allí que si sólo alcanza esa magnitud se impondrá a continuación la sanción del art. 18. Por esta razón, la condición, limitación o requisito convencional vulnera el artículo 18 (…), así que el establecimiento de condiciones adicionales, como un número de días para imponer la sanción, o la imposición de una sanción previa en particular –multa– para proceder con la otra, viola la legalidad de la competencia administrativa».