CONTRATACIÓN CON LAS ESAL, LUEGO DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE VARIOS APARTES DEL DECRETO AUTÓNOMO 092 DE 2019

Sebastián Ramírez Grisales [2]

Introducción

Mediante auto del 6 de agosto de 2019, el Consejo de Estado suspendió provisionalmente varios partes del Decreto 092 de 2017, que se encarga de desarrollar la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y reconocida idoneidad ―ESAL―, de que trata el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución.

Este texto desarrolla el contenido del auto, analizando cada uno de los apartes suspendidos provisionalmente, al igual que su fundamentación concreta; posteriormente, con apoyo en las normas suspendidas y las que quedan vigentes, se estudiará el estado en que queda la contratación con las ESAL, centrando el estudio en los aspectos modificados, con la que sería la nueva regulación vigente. En tal sentido, se partirá de que el lector conoce las generalidades del régimen de contratación originado en el artículo 355 Superior, por lo que se abordará directamente el contenido del auto y algunas problemáticas concretas. Para más desarrollo respecto al régimen de contratación con ESAL se pueden consultar los ensayos publicados quincenalmente en la página del CEDA, en la pestaña sesiones – régimen de la contratación estatal, sesiones del 22 de junio de 2019 en adelante[3].

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1. Suspensión provisional de diferentes apartes del Decreto 092 y su fundamento

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A continuación, se desarrolla cada uno de los apartes suspendidos provisionalmente, agrupándolos de acuerdo a la materia, y concretando el fundamento de la suspensión de sus efectos.

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1.1.  Competencias atribuidas a Colombia Compra Eficiente

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Los dos primeros apartes suspendidos provisionalmente son aquellos que confieren a la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente ―en adelante CCE― la potestad para expedir una guía donde desarrolla diferentes aspectos del Decreto 092. En específico, se suspendieron provisionalmente el inciso segundo del artículo primero y el inciso segundo del artículo 3. Estas normas disponen respectivamente:

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«Para la interpretación del presente decreto, las expresiones aquí utilizadas con mayúsculas inicial deben ser entendidas con el significado indicado en la guía que expida la Agencia Nacional de Contratación Pública ―Colombia Compra Eficiente― para la aplicación del presente decreto».

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«La Entidad Estatal debe definir en los Documentos del Proceso las características que debe acreditar la entidad sin ánimo de lucro. Para tal efecto, deberá tomar en consideración las pautas y criterios establecidos en la guía que expida la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, la cual deberá tener en cuenta las normas de transparencia y acceso a la información aplicable a las entidades privadas sin ánimo de lucro que contratan con cargo a recursos de origen público y las mejores prácticas en materia de prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses» (Cursiva fuera de texto).
 

El fundamento para la suspensión provisional consistió en que el artículo 355 Constitucional definió quien era la autoridad encargada de desarrollarlo, al asignar al Gobierno Nacional la potestad para reglamentar la contratación con las ESAL. Además, con fundamento en el artículo 211 Superior y la jurisprudencia del Consejo de Estado, se indicó que la potestad reglamentaria del Gobierno, en relación con los reglamentos autónomos o constitucionales, es indelegable. De otro lado, teniendo en cuenta que el artículo 115 de la Constitución definió qué se entiende por Gobierno Nacional, se concluyó que claramente CCE no constituiría el Gobierno para efectos de otorgarle dicha facultad. En tal sentido, en la providencia se indicó, entre otras cosas:

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«Bajo ese entendido, disponer que Colombia Compra Eficiente expedirá una “guía” para establecer el alcance y la interpretación de “… las expresiones … utilizadas con mayúscula inicial …” (como se hace en el inciso segundo del artículo 1 del decreto acusado), así como disponer que deberán tomarse “… en consideración las pautas y [los] criterios establecidos en la [misma] guía …” (como se prevé en el inciso segundo del artículo 3 ejusdem), sin duda implica compartir el ejercicio de la reglamentación asignada directamente al Gobierno Nacional o, cuando menos, delegar en otra autoridad administrativa tal facultad» (Cursiva propia del auto).

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Se comparten en su totalidad los argumentos expuestos en el auto, pues efectivamente se otorgó a CCE la facultad de regular o desarrollar la contratación con ESAL, lo que se confirma si se observa que el Decreto 092 de 2017 dejó varios vacíos en su regulación que debían ser llenados por la guía indicada, de manera que el Gobierno Nacional efectivamente entregó a otra autoridad administrativa la función que directamente le asignó la Constitución, la cual no podía delegar.

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La consecuencia de lo anterior, como se desarrolla más adelante, implica la pérdida de normatividad o fuerza vinculante de la Guía para la Contratación con   Entidades Privadas Sin Ánimo de Lucro y de Reconocida Idoneidad expedida por CCE y la necesidad de que el Gobierno Nacional profiera una regulación donde desarrolle de forma completa la contratación con ESAL, sin que sea, como la vigente, laxa y llena de vacíos, pues se considera insuficiente, máxime sin la Guía que se encargaba de completar el Decreto 092.

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1.2. El objeto de los contratos con las ESAL y que estén «acordes» con los planes de desarrollo. Retorno al artículo 355 Constitucional

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El Consejo de Estado también suspendió provisionalmente el literal a, del artículo 2, que dispone:

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«a. Que el objeto del contrato corresponda directamente a programas y actividades de interés público previsto en el Plan Nacional o Seccional de Desarrollo, de acuerdo con el nivel de la Entidad Estatal, con los cuales esta busque exclusivamente promover los derechos de personas en situaciones de debilidad manifiesta o indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana» (Cursiva fuera de texto).

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La suspensión provisional se sustentó en que dicho literal desconoció 2 aspectos regulados en el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución, los cuales no podían ser modificados por el Decreto 092 de 2019[4]. Por un lado, al establecer que los objetos de los contratos celebrados con las ESAL debían corresponder directamente con los programas y actividades previstos en los planes de desarrollo. Lo anterior, en tanto la Constitución estableció simplemente que debían estar acordes con dichos planes. Esto, a juicio del Consejo de Estado constituyó un exceso de la potestad reglamentaria, pues puede que algo que sea acorde «no esté previsto “directamente” en algún plan de desarrollo»[5].

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De otro lado, la Corporación consideró que también existió exceso en la potestad reglamentaria, en cuanto dicho literal limitó los programas o actividades con los que debía estar relacionado el contrato a celebrar con la ESAL, circunscribiéndolos a los allí enlistados, cuando la Constitución ya había regulado dicho aspecto al definir que el requisito se cumpliría en cuanto los programas y actividades a desarrollar en el contrato estuvieran acordes con los planes de desarrollo; sin establecer restricciones en cuanto a la materia.

Al igual que en el acápite anterior, se comparten los argumentos del Consejo de Estado, en tanto el artículo 355 Superior no es una norma vacía que simplemente haya entregado al reglamento su desarrollo; sino que a partir de allí se desprende gran parte de la regulación, por lo que los aspectos allí tratados no pueden ser limitados o ampliados por el Gobierno al reglamentar la materia.

1.3.  Eliminación del requisito exigido en el literal c del artículo 2, para la procedencia del contrato con las ESAL

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Al igual que en el caso anterior, el Consejo de Estado consideró que el literal c del artículo 2 y el inciso quinto de la misma norma, establecieron otra limitación que tampoco contempló la Carta Política, por lo que ordenó la suspensión provisional de dichas disposiciones que establecen:

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«c. Que no exista oferta en el mercado de los bienes, obras y servicios requeridos para la estrategia y política del plan de desarrollo objeto de la contratación, distinta de la oferta que hacen las entidades privadas sin ánimo de lucro; o que, si existe, la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro represente la optimización de los recursos públicos en términos de eficiencia, eficacia, economía y manejo del Riesgo. En los demás eventos, la Entidad Estatal deberá aplicar la Ley 80 de 1993, sus modificaciones y reglamentos.

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»La Entidad Estatal del Gobierno nacional, departamental, distrital y municipal que contrata bajo esta modalidad deberá indicar expresamente en los Documentos del Proceso, cómo el Proceso de Contratación cumple con las condiciones establecidas en el presente artículo y justificar la contratación con estas entidades en términos de eficiencia, eficacia, economía y manejo del Riesgo».

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A juicio del Consejo de Estado estas restricciones no encuentran fundamento en el artículo 355 Superior, además que con ellas se afecta la finalidad perseguida con la norma Constitucional. Para sintetizar lo anterior el auto señaló: 

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«(…) es claro que la norma cuya suspensión se pide impone una restricción no dispuesta en el artículo 355 de la Constitución Política; en efecto, la finalidad de la norma constitucional es impulsar a las entidades sin ánimo de lucro que desarrollen determinadas actividades y programas con reconocida idoneidad, cometido que no puede lograrse si se condiciona la celebración de los contratos allí previstos a que no exista oferta en el mercado (distinta de la que hacen las entidades sin ánimo de lucro) y mucho menos si se condiciona al “ofrecimiento más favorable” para la entidad en términos de eficiencia, eficacia, economía y manejo del riesgo, pues, se insiste, esta modalidad de contratación –la del artículo 355– no se rige por lo dispuesto para los contratos ordinarios de la administración pública».

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Agregó que la finalidad con este tipo de contratos no es garantizar la libre competencia en el mercado; ni pretender encontrar la «mejor oferta», como sucede en los demás contratos del Estado; sino que se busca «contratar a la entidad que más requiera el impulso del Estado para sostener o estimular la actividad que desarrolle». Por lo que dicho apoyo no puede estar condicionados a los requisitos impuesto por el literal c, suspendido provisionalmente.

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1.4. Procedencia de los procesos no competitivos

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Finalmente, el Consejo de Estado suspendió provisionalmente el inciso final del artículo 4 del Decreto 092, por desconocer el derecho a la igualdad ―art. 13 C.P.― y por integración normativa el artículo 209 de la Constitución, lo último en cuanto la función administrativa se debe desarrollar con fundamento en el principio de igualdad. El inciso suspendido establece:

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«Las Entidades Estatales no están obligadas a adelantar el proceso competitivo previsto en este artículo cuando el objeto del Proceso de Contratación corresponde a actividades artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana, que solo pueden desarrollar determinadas personas naturales o jurídicas, condición que debe justificarse en los estudios y documentos previos» (cursiva fuera de texto).

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Debe tenerse presente que el artículo 4 desarrolla el procedimiento por medio del cual se seleccionan a las ESAL, señalando en qué casos procede el «proceso competitivo» y sus etapas. El fundamento de la suspensión provisional se sustentó en la interpretación que el Consejo de Estado le dio al inciso suspendido, pues, a su juicio, el sentido de la disposición consiste en que en todos los casos en que el objeto corresponda con alguna de las siguientes 4 actividades: artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana, las entidades estatales pueden prescindir del proceso competitivo y seleccionar directamente a la ESAL con la cual deseen celebrar el contrato, independiente de que exista más de una ESAL que pueda ejecutarlo. Es decir, como una excepción especial para el proceso competitivo, de que trata el artículo 4 [6].

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En mi perspectiva, la interpretación realizada por el Consejo de Estado desconoce o niega cualquier efecto a una parte del inciso [7], pues allí se establece que no debe adelantarse el proceso competitivo cuando el objeto del contrato tenga relación con las 4 actividades enunciadas; pero, siempre y cuando se acredite que dichas actividades «solo [las] pueden desarrollar determinadas personas naturales o jurídicas». Es decir, la excepción solo aplicaría cuando además se acredite el segundo requisito. En tal sentido, no se comparte la interpretación que el Consejo de Estado le da a dicho inciso.

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No obstante lo anterior, si se parte de la interpretación realizada por la Corporación, sí se compartiría la decisión de suspenderlo provisionalmente, toda vez que, como se señaló en el auto, no existe justificación alguna para excepcionar el proceso competitivo en esos casos específicos y no en otros, por lo que sí se desconocería el principio de la igualdad.

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La discusión respecto a la interpretación adecuada de dicho inciso se tornaría relevante en caso de que la medida cautelar fuera revocada, o que en la sentencia que defina el proceso se resuelva no declarar la nulidad, pues en tal caso habría que definir con urgencia cuál es la interpretación adecuada. 

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Ahora bien, estando suspendido provisionalmente el inciso final del artículo 4 y de acuerdo a la interpretación realizada por el Consejo de Estado respecto a la totalidad del artículo, en relación con la procedencia del proceso competitivo o el no competitivo, se tiene que aquel solo aplica para aquellos casos en los cuales la entidad estatal identifique en la etapa de planeación que el programa o interés público a desarrollar con el contrato es ofrecido por más de una ESAL. Por el contario, en los casos donde se acredite que solo existe una ESAL que puede ejecutar el contrato, aunque la norma no lo señala explícitamente, es procedente celebrar el convenio directamente con ella. Esta interpretación, que se considera es la adecuada del artículo 4, encuentra respaldo en el auto:

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«En efecto, el mismo título del artículo 4, denominado “Proceso competitivo de selección cuando existe más de una entidad sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad”, permite concluir que, cuando no existe sino una entidad sin ánimo de lucro, dicho proceso competitivo no debe surtirse –sin que importe el objeto del contrato–. El artículo –así leído– desarrollaría una excepción absolutamente lógica, dado que el agotamiento del proceso de selección depende de la existencia de pluralidad de oferentes, con independencia –como es de esperarse– de la naturaleza misma del contrato: si solo hay una entidad sin ánimo de lucro oferente, obviamente no tendría sentido adelantar un proceso competitivo o de selección previa».

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En último lugar, pese a que el demandante solicitó la suspensión provisional del artículo 5 del Decreto 092, por vulnerar los artículos constitucionales 5 y 150 ―numerales 1, 2 y 25―, al considerar que se invadieron competencias exclusivas del legislador, en tanto dicha norma modificó el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, en relación con los convenios de asociación, el Consejo de Estado se abstuvo de ordenar la medida, pues, sin profundizar en el cargo, consideró adecuado reservar dicha decisión para la sentencia, porque, a su juicio, del análisis preliminar no era posible decidir sobre su suspensión provisional. No obstante, partiendo de la fundamentación del auto y la posición del ponente es posible que se declare la nulidad de dicho artículo, cuando se profiera la sentencia.

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1.5. Aspectos procesales del auto

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Debe tenerse en cuenta que las decisiones anteriores son medidas provisionales, que están sujetas a modificación; no obstante, se considera que lo más probable es que sean confirmadas en etapas posteriores del proceso. 

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En efecto, el proceso se inició a través del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad ―art. 135 del CPACA [8]―. Además, se trata de un proceso de única instancia ―art. 149, numeral 1―. En tal sentido, la decisión sobre la suspensión provisional fue de ponente ―art. 125―, y teniendo en cuenta que se trata de una auto apelable ―art. 236 y 243―, frente a dicha decisión procede el recurso de súplica ―art. 246―. Este recurso probablemente sea interpuesto por los demandados; no obstante, en caso de concederse sería en el efecto devolutivo ―art. 236 y 243―, por lo que la decisión por ahora seguirá produciendo efectos. 

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En todo caso, es probable que la suspensión provisional sea confirmada, en caso de que se resuelva el recurso, e incluso que en la sentencia se declare la nulidad de dichas normas, atendiendo a la argumentación desarrollada por el ponente del auto. 

Teniendo en cuenta lo anterior, se estudiará el estado en que queda la contratación con las ESAL, luego del auto de suspensión provisional, por tratarse del régimen vigente ―por lo que se tomará como la «nueva regulación»― y que posiblemente no se modifique durante el desarrollo del proceso; con excepción de lo relacionado con la pretensión de nulidad del artículo 5 del Decreto 092, frente al cual no se aventuran conclusiones.

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[1] El auto analizado ―que es de ponente― corresponde a la Subsección A y correspondió al Consejero Carlos Alberto Zambrano Barrera.

[2] Abogado Contratista del Instituto de Deportes y Recreación de Medellín ―INDER―. Miembro y Asesor del Centro de Estudios de Derecho Administrativo ―CEDA―. 

[3] https://www.ceda.com.co/sesiones-regimen-de-la-contratacion.

[4] El inciso segundo del artículo 355 Superior establece: «El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia» (Cursiva y negrilla fuera de texto).

[5] Cita del auto estudiado. Desarrollando el concepto de qué es acorde, el auto, con apoyo en el Diccionario de la Lengua Española señaló: «Por “acorde” se debe entender aquello que se encuentra “… conforme, en armonía o en consonancia” con el plan de desarrollo de que se trate, es decir, lo que se busca es que no esté en contravía o en discordancia con lo que allí se contempla: una cosa es exigir que el contrato a celebrar tenga el fin de impulsar programas y actividades de interés público “acordes” con los planes de desarrollo y otra, muy distinta, es exigir “… que el objeto del contrato corresponda directamente a programas y actividades de interés público previstos en el Plan de Desarrollo …”, que es (esto último) lo que dispone el decreto acusado». (Negrilla fuera de texto). Como se observa, se parte de un concepto bastante amplio de lo que es «acorde», lo que acrecienta la posibilidad de celebrar convenios con las ESAL.

[6] «(…) [P]ara el despacho la verdadera intención de la norma en estudio es relevar a la administración de surtir el procedimiento de selección previa, siempre que el objeto del contrato se encuentre relacionado con las actividades artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana…» (cita del auto estudiado)

[7] Concretamente a «que solo pueden desarrollar determinadas personas naturales o jurídicas».

[8] Los artículos citados en este párrafo son de la Ley 1437 de 2011.