EL SERVICIO PÚBLICO: FUNCIÓN ADMINISTRATIVA, RÉGIMEN CONTRACTUAL Y JURISDICCIÓN

Fabián G. Marín Cortés

En este espacio académico del CEDA, donde se comentan las sentencias más importantes del derecho público, quiero hacer un poco de historia y comentar el Auto de la Sala Plena del Consejo de Estado del 23 de septiembre de 1997, expediente S-701, con ponencia del Maestro Carlos Betancur Jaramillo, porque tiene un significado que los administrativistas, privatistas y constitucionalistas deben conocer, por lo menos como cultura general del derecho.

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1. Caso que afrontó el Auto S-701 de 1997

La providencia citada resolvió la apelación contra una providencia que declaró la nulidad de lo actuado en un proceso ordinario, de controversias contractuales, donde eran parte una empresa oficial de servicios públicos domiciliarios y una persona natural, quienes en 1995 celebraron un contrato de suministro.

El tribunal administrativo, que admitió la demanda y avanzó un poco en el trámite, finalmente declaró la nulidad del proceso, por falta de jurisdicción, aduciendo que el contrato se regía por el derecho privado, y además porque no tenía cláusulas exorbitantes que justificaran que el proceso se tramitara ante esa jurisdicción. El demandante apeló la decisión, alegando que el artículo 75 de la Ley 80 le otorgaba jurisdicción a la justicia contencioso administrativa, y además que el contrato no tenía por objeto la prestación del servicio público domiciliario.

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En estos términos, la Sala Plena del Consejo de Estado debía definir cuál era la jurisdicción competente para dirimir el conflicto. Se dice que la Sala Plena porque el expediente contractual llegó, obviamente, a la Sección Tercera, pero a solicitud de la misma Sección aquella otra Sala declaró la importancia jurídica del proceso, con el propósito de tomar una decisión de más trascendencia, de allí que el expediente pasó a esa Sala. Finalmente, trató los siguientes problemas: i) función que se ejerce cuando se prestan servicios públicos domiciliarios, ii) régimen jurídico contractual de los operadores del servicio y iii) juez competente para dirimir sus controversias –alcance del art. 75 de la Ley 80 de 1993–.

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La importancia de esta providencia, que aparentemente solo debatiría sobre la jurisdicción aplicable al conflicto contractual, tenía un trasfondo realmente complejo, y diría que de tipo principial en materia constitucional y de derecho administrativo, porque de fondo retumbaba la discusión sobre la aplicación de la Ley 142 de 1994, que fue innovadora en la concepción del servicio público, y para ese momento solo llevaba tres años de vigencia, tiempo escaso para que la jurisprudencia de la Alta Corte tuviera respuesta a tantos problemas y retos que produciría. Por eso mismo, la providencia del Maestro Carlos Betancur Jaramillo tiene la cualidad de ser fundadora, y en esa medida innovadora, porque sentó las bases de algunas tesis que nuevamente se desarrollarían en el trascurso de los siguientes años.

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Este aspecto destaca su agudeza, porque no dejó pasar de largo, por su Despacho, y por la Sala de la Sección, un tema tan importante, como era definir algunos problemas particulares de los servicios públicos domiciliarios, que urgían de aclaraciones y concreciones, y que para ese momento solo estaban en manos de los operadores de los servicios públicos –con sus asesores– y de la academia –y en escasa medida de los tribunales administrativos–, que marchaban al ritmo de sus criterios, y los de aquellos casi siempre convenientes, sin la colaboración oportuna del órgano judicial de cierre.

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Además, se trata de una providencia dictada por razones de importancia jurídica o trascendencia social –art. 130 del Decreto 01 de 1984[2]– de manera que este solo calificativo destaca su valor, y más si se toma en cuenta que en la época en que se profirió apenas se alineaban los actores y protagonistas del complejo debate de comprensión de la nueva teoría del servicio público en Colombia, por tanto, de las ideas de función administrativa, de aplicación del derecho privado a la Administración, y finalmente del juez de las controversias de esa Administración en movimiento.

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Por eso, la providencia escogida marcó un hito, corrigió comprensiones y desde luego que dividió opiniones, así que, como hecho histórico, quiero sacarla del cuarto de San Alejo, para comentarla con cuidado, porque los abogados jóvenes deben saber que corresponde a uno de los momentos claves de la vida jurídico-administrativa del país –ubicado en la década de los noventa–, donde se debatieron los temas que se analizarán a continuación.