JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia, como fuente del derecho, necesita análisis profundos y críticos para ser entendida más allá de la simple comprensión del caso concreto, es decir, para dimencionar las implicaciones universales que tiene. Este es el lugar adecuado para hacerlo. El CEDA se propone comentarla, con un estilo especial: serio, profundo, académico, respetuoso, pero con sentido crítico

En todo caso, la opinión del autor que sirve de base al debate que se origina con su escrito puede ser objeto de réplicas o de apoyo por parte de los lectores, para lo cual basta con que cada uno manifieste su propio pensamiento sobre la perspectiva que sirve de punto de partida a la reflexión. Ese texto base, finalmente, es una excusa, una provocación o estímulo para propiciar la opinión de los interesados en esta sección de la página del CEDA.
NUEVO ARTÍCULO 

Nov 03, 2018

ALCANCES DE LA CAUSAL DE CONTRATACIÓN DIRECTA «PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES Y DE APOYO A LA GESTIÓN»

Sebastián Ramírez Grisales 

 Introducción 

 

 La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 2 de diciembre de 2013 ―exp. 41.719, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa― resolvió unificar jurisprudencia en torno al alcance legal de los objetos de los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, conforme a un extenso desarrollo realizado en la providencia. 

El estudio de la sentencia resulta relevante en cuanto es recurrente el uso de esta causal de contratación directa por parte de las entidades estatales, al punto que su uso podría considerarse excesivo, no obstante, necesario; además, debido a que se trata de una contratación directa, resulta riesgoso para la Administración y los funcionarios que acuden a esta modalidad, hacerlo de manera inadecuada, por las sanciones que podrían acarrearles, de manera que debe tenerse la seguridad de que se está empleando adecuadamente y que su justificación quede debidamente soportada, conforme a las consideraciones de la sentencia. Finalmente, se resalta que se trata de una Sentencia de Unificación Jurisprudencial, con los especiales efectos que tienen este tipo de providencias. 

Además, el fallo ofrece otras problemáticas interesantes, vinculadas a la relación con algunas tipologías contractuales cercanas, como son los contratos de consultoría; al igual que con otras modalidades de selección de contratistas, como la mínima cuantía. 

 

El punto central de las reflexiones subsiguientes será el alcance de la causal de contratación directa contemplada en el artículo 2, numeral 4, literal h ―en adelante art. 2.4.h.― de la Ley 1150 de 20072, de acuerdo con los fundamentos desarrollados en la sentencia estudiada, de ahí que se abordarán algunas problemáticas concretas adicionales, como las indicadas en el párrafo anterior; más no se desarrollarán otros aspectos importantes de los contratos de prestación de servicios, como la posible configuración de lo que en la práctica se conoce como contrato realidad, tema en materia laboral de trascendental importancia, al igual que varios asuntos relacionados con este tipo de contratos; por ahora, en armonía con la sentencia, se tratarán aspectos atinentes a la procedencia de la causal de contratación directa. 

1. Contenido de la Sentencia de Unificación Jurisprudencial 

La controversia que dio lugar la sentencia se originó en la demanda de nulidad presentada contra el artículo 1 del Decreto 4266 de 2010, que modificó el 82 del Decreto 2474 de 2008, mediante el cual se desarrolló la causal de contratación directa contemplada en el artículo 2.4.h. de la Ley 1150 de 20073; disposición que, valga la pena advertirlo desde ahora, fue reiterada en lo sustancial, al menos en lo relacionado con la procedencia de la causal, por el artículo 2.2.1.2.1.4.9. del Decreto 1082 de 2015, de ahí la vigencia de la sentencia. En efecto, el último artículo dispuso: 

«Artículo 2.2.1.2.1.4.9. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita. 

»Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales. 

»La Entidad Estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan encomendarse a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los estudios y documentos previos». 

El actor sustentó el concepto de la violación en 2 argumentos: i) la vulneración del artículo 2.4.h. de la Ley 1150 de 2007, en tanto consideró que dicha causal de contratación directa estableció un solo evento, relacionado con la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, al cumplir la «y» una función copulativa y no disyuntiva, de manera que conforman una unidad funcional; por lo que el reglamento no podía contemplar un nuevo supuesto relacionado con las «actividades operativas, logísticas o asistenciales vinculadas a la realización de las tareas propias de la entidad», presentándose una extensión ilegal de la causal al introducir un nuevo supuesto que solo correspondía hacerlo al legislador y, por tanto, excediéndose la potestad reglamentaria. 

De otro lado, argumentó que la norma estaba viciada de una «ilegalidad por derogatoria tácita» ―término citado en comillas en la providencia―. Derogatoria que se dio con la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011, que estableció en el artículo 94 la modalidad de mínima cuantía para «la contratación cuyo valor no excede del 10 por ciento de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto» (cursiva fuera de texto), por lo que primaría esta disposición sobre el reglamento. 

Con la finalidad de resolver los cargos de nulidad planteados, el Consejo de Estado consideró pertinente desarrollar el alcance legal de los objetos de los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, que fue el aspecto unificado en la sentencia, como expresamente se indicó en ella, incluso en la parte resolutiva4. 

La sentencia argumenta que el artículo 2.4.h. de la Ley 1150 de 2007 guarda relación directa con el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que define los «contratos de prestación de servicios»5. En tal sentido, estructura la causal de contratación directa partiendo de que los contratos de prestación de servicios constituyen un género, que a su vez, contiene 3 especies: i) los de «prestación de servicios profesionales»; ii) los de «prestación de servicios de apoyo a la gestión»; y iii) los que tengan por objeto la ejecución de trabajos artísticos que solo puedan encomendarse a determinadas personas naturales; aunque este último «se refiere a otra especie de contratos, que en esencia son de prestación de servicios, pero de un contenido prestacional diferente»6. 

Establecida la vinculación con al artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señala que los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión ―que son los eventos de contratación directa―, como lo señala la norma mencionada, deben tener relación con la administración o funcionamiento de la entidad, para lo que se apoya en una sentencia del Consejo de Estado del 2007 ―que se desarrollará enseguida―, de ahí que afirme: 

«Se trata de contratos a través de los cuales, de una u otra manera, se fortalece la gestión administrativa y el funcionamiento de las entidades públicas, dando el soporte o el acompañamiento necesario y requerido para el cumplimiento de sus propósitos y finalidades cuando estas por sí solas, y a través de sus medios y mecanismos ordinarios, no los pueden satisfacer; o la complejidad de las actividades administrativas o del funcionamiento de la entidad pública son de características tan especiales, o de una complejidad tal, que reclaman conocimientos especializados que no se pueden obtener por los medios y mecanismos normales que la ley le concede a las entidades estatales» (Cursivas fuera de texto). 

A partir de lo anterior, se destaca que un elemento para la procedencia de la causal de contratación directa, ya sea para los contratos de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión ―supuestos distintos―, es que se trate de actividades relacionadas con la administración ―gestión administrativa― o el funcionamiento de la entidad estatal respectiva, de manera que si el contrato no pretende la realización de una de ellas no procede la causal; no obstante, en la providencia no se desarrolla a profundidad qué entender por dichos conceptos. No obstante, con apoyo en la sentencia del 2007, de la Sección Tercera del Consejo de Estado ―Exp. 24.715, C.P. Ruth Stella Correa Palacio―, se realizaron consideraciones alrededor de dichos términos. En relación con los objetos contractuales aludidos de consideró que: «Tienen por objeto desarrollar actividades relacionadas con la atención de los negocios o el cumplimiento de las funciones a cargo de la entidad contratante, con la condición de que tales actividades o funciones no puedan cumplirse con el personal de planta por ser insuficiente o porque se requieran conocimientos especializados» (…) «De ahí que, la necesidad de servicios para su funcionamiento o para el cumplimiento de actividades dirigidas a la sociedad, ha dado lugar a contratarlos con personas naturales o jurídicas externas, no vinculadas como servidores o funcionarios de la Administración, a través de contratos de prestación de servicios» (Cursivas fuera de texto)7. 

Además, la sentencia reiteró un aspecto clarificado previamente por la jurisprudencia y que en la actualidad no presenta dudas, esto es, la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios, con apoyo en la causal del artículo 2.4.h. de la Ley 1150 de 2007, con personas naturales o jurídicas, aspecto que también se sustentó en la sentencia citada del 2007. 

En línea con lo anterior, la sentencia definió concretamente el contrato de prestación de servicios profesionales señalando que, además de compartir los elementos indicados respecto al género, es aquel cuya ejecución necesita encomendarse a personas catalogadas por el ordenamiento jurídico como profesionales; no obstante las consideraciones plasmadas en la sentencia, este constituye el elemento diferenciador de fondo8. 

En relación con los de simple apoyo a la gestión ―como se denominan en la providencia―, corresponden a aquellos restantes contratos de prestación de servicios cuya ejecución no requiere de personas catalogadas por el ordenamiento jurídico como profesionales, de manera que aunque también ameritan una  actividad intelectiva implican un esfuerzo o actividad de apoyo, soporte o acompañamiento técnico, operacional o logístico; de manera que algunos ameritan conocimientos técnicos especializados y otros actividades con un contenido intelectual menor, que requieren ejecuciones físicas o mecánicas9. 

En dichos términos fijó la sentencia de unificación jurisprudencial el contenido de los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión de que trata la causal de contratación directa del artículo 2.4.h. de la Ley 1150 de 2007. 

Además de lo anterior, estableció las diferencias entre estos contratos y los de consultoría, que tienen relaciones cercanas, en tanto ambos implican el ejercicio de actividades intelectuales, señalando que los de consultoría se refieren exclusivamente a las actividades y objetos concretos señalados en el numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 u otros eventos que el ordenamiento catalogue como tal, de manera que los objetos contractuales que escapen a la estricta tipicidad establecida en dichas normas, en caso de cumplir con los requisitos señalados en los párrafos previos, podrán tomarse por contratos de prestación de servicios profesionales, o de apoyo a la gestión10. 

 1 Abogado del Instituto de Deportes y Recreación -INDER-. Miembro y Asesor del Centro de Estudios de Derecho Administrativo ―CEDA―. 

2 «Artículo 2. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas: 

(…) 

»4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos. 

(…) 

»h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales». 

El punto central de las reflexiones subsiguientes será el alcance de la causal de contratación directa contemplada en el artículo 2, numeral 4, literal h ―en adelante art. 2.4.h.― de la Ley 1150 de 20072, de acuerdo con los 2 

3 Dicha disposición establecía: «Artículo 82. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión la entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia escrita. 

»Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la entidad; así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales. 

»Para la contratación de trabajos artísticos que sólo pueden encomendarse a determinadas personas naturales, la entidad justificará dicha situación en el respectivo contrato». (El demandante cuestión la validez del aparte en cursiva ―cuyo resaltado está fuera del original―).  

4 Se llama la atención sobre este aspecto, ya que en otros acápites de la providencia, que no tienen relación con el aspecto unificado, se realizaron consideraciones de gran importancia y con efectos prácticos; como lo advertirá el lector más adelante.

5 «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la  entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. 

6 Cita de la Sentencia de Unificación jurisprudencial.  

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