LIQUIDACIÓN UNILATERAL: EL CASO DE LOS CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS Y DE LOS CELEBRADOS POR ENTIDADES EXCEPTUADAS

Sebastián Ramírez Grisales

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Introducción

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Este texto se propone analizar y realizar algunos comentarios a la sentencia del 24 de mayo de 2018[1], que estudia la procedencia de la liquidación unilateral en los contratos interadministrativos y, a manera de obiter dictum, en los contratos de las entidades exceptuadas de la aplicación del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública –EGCAP–. No obstante ser esta providencia el centro de atención, sus consideraciones se confrontarán con la sentencia del 20 de febrero de 2017[2], que analizó la posibilidad de que las entidades exceptuadas pactaran la liquidación unilateral del contrato.

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El análisis tiene una estrecha relación con la noción de cláusula exorbitante y qué contenidos o elementos –o cosas, empleando el término del artículo 1501 del C.C.– del contrato se tomen como exorbitantes o excepcionales al derecho común –o privado–. Incluso, la sentencia estudiada, y algún sector de la doctrina[3], no solo emplea los conceptos de cláusulas o potestades excepcionales al derecho común –como se denominan en el art. 14 de la Ley 80 de 1993– sino que aluden a otras potestades, con la finalidad de establecer diferencias con las anteriores, a las que denominan, por ejemplo, «prerrogativas especiales» o «prerrogativas públicas».

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En efecto, la naturaleza jurídica de la liquidación unilateral, en cuanto a lo indicado en el párrafo previo, es un asunto crucial para definir el aspecto objeto de análisis; y aunque, como se expondrá en las conclusiones, parece existir un consenso parcial en cuanto a uno de los presupuestos para definir este aspecto, de él se desprenden diferentes variantes que son las que se expondrán y sobre las que se harán comentarios y cuestionamientos, incluyendo el presupuesto del que parte, al parecer, la mayor parte de la jurisprudencia más reciente, que es, a su vez, cuestionable o, al menos, debatible. 

1. Sentencia del 24 de mayo de 2018

El litigio se originó porque el Municipio de Melgar celebró con la E.S.E. Central de Urgencias Louis Pasteur de Melgar un contrato interadministrativo, en virtud del cual ésta se comprometió con «la prestación del servicio de salud del primer nivel de complejidad a la población pobre y vulnerable en lo no cubierto con subsidio a la demanda tendiente a disminuir la mortalidad infantil». Durante la ejecución, la E.S.E. presentó varias facturas al Municipio, y algunas fueron glosadas, ya que no se entregaron los soportes de la ejecución efectiva de las actividades, ni se contó con el visto bueno del interventor y el supervisor, requisitos que se establecieron como presupuestos para la contraprestación. Así las cosas, parte del contrato no se pagó, atendiendo a las circunstancias descritas, propiciando que el Municipio liquidara unilateralmente el contrato.

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Uno de los problemas jurídicos en el que se centró la sentencia fue el relacionado con la naturaleza jurídica de la liquidación unilateral, para determinar si «puede ser considerada o no una potestad excepcional de aquellas cuya incorporación en los contratos interadministrativos, en los términos del parágrafo del artículo 14 del Estatuto de Contratación Estatal, no se encuentra autorizada» -punto 6 de las consideraciones-.

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Partiendo de reconocer que este no es un aspecto pacífico en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la sentencia expone los argumentos –que se pueden dividir en 2– con base en los cuales concluye que la liquidación unilateral no es una potestad excepcional.

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El primer argumento se centra en la interpretación de algunas sentencias de la Sección Tercera, y de la sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2000[4], que realizó el control de constitucionalidad a los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, coligiendo, con apoyo en la sentencia del 10 de junio de 2009[5], que fue la que inicialmente atribuyó el siguiente sentido a la sentencia de constitucionalidad, señalando que: «la Corte Constitucional[[6]], al analizar la exequilibidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, delimitó la categoría de potestades excepcionales exclusivamente a las previstas en el artículo 14 de la Ley 80, lo que de suyo excluyó de ese listado la liquidación unilateral del negocio jurídico». En esta sentencia, a partir del argumento anterior, tal como se afirma en la sentencia del 24 de mayo de 2018, se «consideró que los demás actos administrativos contractuales, es decir, aquellos proferidos en desarrollo de facultades distintas a las condensadas por el artículo 14, sí podían ser sometidos al conocimiento y a la decisión de árbitros».

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El entendimiento anterior –esto es, considerar que solo son potestades excepcionales las previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993– fue reiterado en el Auto del 18 de abril de 2013, relevante por tratarse de un auto de unificación jurisprudencial, como se indica en la sentencia del 24 de mayo de 2018; no obstante, debe tenerse presente que lo que se unificó fue, según, incluso, la parte resolutiva del auto, es  lo señalado en el numeral primero:

«UNIFICAR LA JURISPRUDENCIA de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado acerca de los requisitos formales que deben observarse para modificar o dejar sin efecto un pacto compromisorio (cláusula compromisoria o compromiso) celebrado por las partes de un contrato estatal, en los términos señalados en la parte motiva de la presente providencia».

Ese aspecto es diferente al que se está estudiando, de manera que aunque dicha postura se reiteró en este auto, no hizo parte de lo que expresamente se indicó que se unificaba.

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El segundo argumento, que se expresó en forma sucinta, consistió en señalar que la liquidación unilateral no es una cláusula exorbitante «por tratarse de una regla general que rige los contratos estatales de tracto sucesivo, frente a la cual, valga anotar, no opera una excepción legal que en este evento la restrinja».

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A partir de la definición del punto anterior arribó a otras conclusiones: i) siendo este aspecto un presupuesto para las conclusiones posteriores, se afirmó que la taxatividad de las cláusulas excepcionales, ahora circunscritas a las señaladas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, no pretende «desconocer el carácter de prerrogativas especiales de las demás facultades unilaterales de las que se encuentra investida la Administración por ministerio de la Ley» (cursiva fuera de texto).

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ii) A partir de lo anterior, y máxime al relacionarse el sub iúdice con un contrato interadministrativo, se indicó que la potestad especial de liquidación unilateral se «halla reservada a la entidad estatal que dentro el vínculo negocial hubiera desempeñado el rol de contratante, esto es, a aquella que hubiera demandado de otro la prestación de un servicio para el cumplimiento de su cometido misional, condición que en este caso ostentó el ente territorial y no la empresa social del Estado».

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iii) Aprovechando el tema estudiado; no obstante, constituyendo un obiter dictum, por no tener una relación directa con lo resuelto, pero sí al vincularse con la argumentación precedente, afirmó:

«[c]uando  la Ley 100 de 1993 autorizó a las Empresas Sociales del Estado para que en su actividad contractual utilizaran “cláusulas exorbitantes”, hoy excepcionales, concatenado con todo lo dicho hasta este punto, debe entenderse que dicha permisión comprende aquellas cláusulas que según el Estatuto de Contratación Estatal ostentan de manera expresa dicha denominación, es decir, las contenidas en el pluricitado artículo 14, circunstancia que, se reitera, no incluye la facultad de liquidación unilateral del  contrato».

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(…) «ante la ausencia de autorización legal expresa que faculte a la empresa social del Estado para liquidar unilateralmente el contrato, ha de decirse que, incluso, de existir un convenio estipulado en esos términos no estarían llamado a producir efecto alguno, en tanto no cuenta con sustento normativo que lo admita»

(…)

«Esta postura igualmente fue acogida por esta Subsección en providencia del 14 de octubre de 2015[7] en la cual se señaló que el negocio jurídico sometido a su consideración no podía ser liquidado unilateralmente, por cuanto si bien en el manual de contratación de la entidad pública contratante se contempló dicha posibilidad, lo cierto era que ese reglamento no tenía la virtualidad de disponer sobre aquello que gozaba de reserva constitucional y legal».

Sintetizando lo anterior, se tiene que ninguna de las entidades sometidas al EGCAP tendría la posibilidad de liquidar unilateralmente un contrato, ya que, por ser un tema con reserva de ley no podría establecerse en los manuales internos de contratación y su pacto directo en el contrato sería ineficaz -«no estaría llamado a producir efecto alguno»-; y ni siquiera en los casos en que la ley autoriza a ciertas entidades exceptuadas para emplear potestades excepcionales o exorbitantes podrían pactar o ejercer la liquidación unilateral, por tratarse de otra cosa, de una «prerrogativa pública» o «prerrogativa especial».