CRÍTICA A LOS MATICES AL DEBIDO PROCESO EN LA DECLARACIÓN DEL SINIESTRO DE ESTABILIDAD DE LA OBRAOTOMULTAS Y RESPONSABILIDAD OBJETIVA: un estándar jurisprudencial para excluir la responsabilidad solidaria en materia de tránsito

–Comentarios sobre la Sentencia del 26 de agosto de 2019, de la Sección Tercera del Consejo de Estado (exp. 44170)–

Cristian Andrés Díaz Díez[1]

1. El debido proceso es un derecho que rige en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas

Quiero iniciar el comentario de esta sentencia, recordando que el debido proceso es un derecho fundamental que, por expresa disposición del artículo 29 de la Constitución Política, debe aplicarse «a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas».

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No hay, pues, justificación razonable, para que se diga que este derecho debe regir con mayor fuerza en los procesos judiciales, pues los procedimientos administrativos también se encuentran irradiados por la eficacia normativa de la Constitución y, en consecuencia, en ellos debe garantizarse de igual manera el contenido de dicho mega-principio.

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En efecto, la mencionada disposición constitucional expresa:

«El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso».

La idea aparente, que se desprende de su redacción –marcadamente judicial–, según la cual el debido proceso es un derecho consagrado solo en las actuaciones llevadas a cabo por las cortes, los tribunales y los jueces, no ha sido admitida por la jurisprudencia[2]; la que, por el contrario, ha indicado que el artículo 29 constitucional no puede interpretarse exegéticamente, y que, por ejemplo, postulados como el juez natural o la legalidad de las formas propias de cada juicio, también son aplicables en los procedimientos administrativos, aludiendo, respectivamente, a la necesaria existencia de un funcionario competente y a la legalidad de las formas del procedimiento. Lo anterior también puede afirmarse, verbigracia, respecto de los principios de doble instancia y de non reformatio in pejus (prohibición de reforma en peor), dispuestos en el artículo 31 de la Constitución, los cuales también deben aplicarse en las actuaciones administrativas.

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Respondiendo a este fenómeno favorable, de protección de los derechos fundamentales de las personas a partir de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, el Legislador ha comenzado a consagrar expresamente la garantía obligatoria del debido proceso en las actuaciones administrativas. Dos ejemplos se pueden mencionar aquí: i) el artículo 3, numeral 1, de la Ley 1437 de 2011, en cuyo tenor se establece que «[e]n virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción» y que «[e]n materia administrativa sancionatoria, se observarán adicionalmente los principios de legalidad de las faltas y de las sanciones, de presunción de inocencia, de no reformatio in pejus y non bis in idem». ii) Por otro lado, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, que indica:

«El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales.

En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas».

Sin embargo, de este artículo no es posible inferir de manera válida que el debido proceso solo cobre relevancia en las actuaciones contractuales de carácter sancionatorio, pues, como se indicó, el artículo 29 de la carta política y el artículo 3, numeral 1, de la Ley 1437 de 2011, extienden la vigencia de este derecho a toda clase de actuaciones administrativas. El propósito del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 fue reiterar que en los procedimientos administrativos sancionatorios, efectuados en materia contractual, el debido proceso se debe respetar; pero, pudo no haberlo dicho y esto no significaría que tal derecho no deba regir, ya que los operadores jurídicos deben otorgarle eficacia directa a la Constitución.

2. Crítica a la tesis de los matices al debido proceso en los procedimientos administrativos

Como se indicó, el artículo 29 de la Constitución reconoce que el debido proceso es un derecho fundamental que debe regir con todo vigor en los procedimientos administrativos. Sin embargo, insólitamente, a pesar de la contundencia de este enunciado, algunas disposiciones infra-constitucionales, así como ciertos pronunciamientos judiciales y elaboraciones teóricas, le han negado al debido proceso administrativo el mismo valor que tiene el debido proceso judicial, al punto que han llegado a afirmar que algunos principios que integran este derecho o bien no operan en las actuaciones administrativas o bien lo hacen, pero con matices, es decir, de una manera atenuada.

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Este entendimiento lamentable –que, la mayoría de las veces, se apoya en una pretensión de pureza conceptual restrictiva, que pareciera atribuirle al debido proceso una función protectora solo en el ámbito penal–, ha sido admitida esporádicamente por la Corte Constitucional[3] y por el Consejo de Estado[4], que, por la vía de la jurisprudencia, han mostrado la recepción de algunas elaboraciones doctrinarias –sobre todo extranjeras– que conceden al debido proceso un valor limitado en los procedimientos administrativos, y, dentro de estos, en aquellos desarrollados en ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración.

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Bajo esta línea argumentativa, que asimila de forma matizada el debido proceso en las actuaciones administrativas, se sostiene, por ejemplo, que el principio de tipicidad de las faltas en los procedimientos sancionatorios adelantados por la Administración no se puede entender como la estricta tipicidad que rige en materia penal –ámbito en el que los delitos deben estar previamente consagrados en la ley, en sentido formal–, no existiendo, por tanto, dificultad alguna en que el reglamento o el contrato sean la fuente de dichas faltas administrativas. Bajo la misma óptica, ha operado un relajamiento del principio de defensa técnica –por solo mencionar otro caso–, pues en la mayoría de las actuaciones administrativas no se exige la comparecencia del administrado con un abogado.

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Estos comentarios acerca de la eficacia del debido proceso en las actuaciones administrativas y de la forma como, a pesar de su consagración normativa expresa, se han venido matizando sus principios integrantes, nos permite adentrarnos con un enfoque crítico en el análisis de la reciente providencia del Consejo de Estado que acompaña el título de este escrito.

3. Según el fallo que se analiza, el debido proceso en la declaración del siniestro de estabilidad de la obra se garantiza solo con permitir la impugnación del acto administrativo

El 26 de agosto de 2019, el Consejo de Estado –Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B–, expidió la Sentencia identificada con el número de expediente 44.170 y con ponencia de Alberto Montaña Plata, que resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, al interior de una demanda de controversias contractuales. El caso se resume en los siguientes términos:

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Entre el Departamento de Boyacá y el Consorcio ICM Ingenieros Ltda. se celebró el contra de obra N° 84 de 2000, en el que se pactó como objeto: «EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar para el DEPARTAMENTO por el sistema de precios unitarios fijos, EL MANTENIMIENTO DE LA VÍA GARAGOA –CHINAVITA– SEGUNDA».

Una vez recibido a satisfacción el objeto del contrato –lo que se dio mediante acta suscrita por las partes el 13 de abril de 2002– y luego de liquidado bilateralmente –según consta en acta firmada el 14 de mayo del mismo año–, el Departamento advirtió falencias en la calidad de la obra y expidió la Resolución N° 000185 del 11 de mayo de 2004 –ratificada por la Resolución N° 000291 del 22 de diciembre de 2006, que resolvió el recurso de reposición interpuesto por el contratista–, declarando la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra y afectando la garantía.

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El demandante –Consorcio ICM Ingenieros Ltda.– adujo que dichos actos administrativos se encontraban viciados de nulidad, porque la entidad estatal no garantizó el debido proceso del contratista, ni el de la compañía aseguradora, ya que, para expedir la Resolución N° 000185 del 11 de mayo de 2004 –la cual decidió que se había configurado la circunstancia amparada por el seguro– no se efectuó el procedimiento previo, que le permitiera tanto al contratista, como al garante, ejercer su derecho de audiencia y de contradicción; lo que les impidió solicitar y aportar pruebas para desvirtuar los argumentos de la entidad contratante. 

Así mismo, el demandante formuló reproches frente a la idoneidad de las pruebas que le sirvieron de base al Departamento de Boyacá para la declaración del siniestro. En este sentido, indicó que la entidad pública se apoyó en un informe de consultoría pagado por la misma Administración –que no pudo ser controvertido oportunamente por el contratista– y no en un dictamen pericial realizado de manera acorde con las reglas probatorias.

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De igual modo, el consorcio expresó que el deterioro de la obra se debió a la falta de mantenimiento oportuno por parte del Departamento, luego de la fecha de su recibo final a satisfacción, y no a la falta de calidad de la misma.

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Según el Tribunal Administrativo de Casanare, quien expidió la sentencia de primera instancia, las resoluciones demandadas no adolecieron de los vicios de nulidad alegados por el actor, porque, para declarar el siniestro de estabilidad de la obra, la Administración contratante no tiene que citar previamente al contratista y al garante, sino que basta con que motive en forma adecuada el acto administrativo y lo notifique de manera oportuna, para que la decisión pueda ser impugnada con posterioridad.

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Por ende, para el Tribunal, al contratista no se le vulneró el derecho de defensa, ya que, como obra en el plenario, al ser notificado de la Resolución N° 000185 del 11 de mayo de 2004, interpuso el recurso de reposición en contra de la misma y solicitó en aquel la práctica de pruebas, las cuales, efectivamente, fueron practicadas, dando lugar después a la Resolución N° 000291 del 22 de diciembre de 2006. En pocas palabras, como el acto administrativo inicial fue objeto de recurso, ya con ello se entiende garantizado el debido proceso. De otro lado, al no observar tampoco en los actos administrativos demandados el vicio de la falsa motivación, el Tribunal desestima las pretensiones del consorcio y confirma la presunción de legalidad de dichos actos.

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El demandante interpone, entonces, el recurso de apelación en contra de la sentencia, señalando que el Tribunal había desconocido que la prueba practicada sin la presencia del contratista y de la aseguradora debía declararse nula, por violación del debido proceso. Mediante la Sentencia del 26 de agosto de 2019, la Subsección confirma la parte resolutiva del fallo de primera instancia, expresando que no se configuró una violación al debido proceso con la expedición de los actos administrativos demandados, por las siguientes razones:

«De la lectura del recurso de apelación presentado por el consorcio demandante, se extrae que, a juicio del recurrente, la entidad vulneró su derecho constitucional al debido proceso en la medida en que: 1) basó su decisión inicial en pruebas recaudadas unilateralmente sin la presencia del contratista y la compañía de seguros; 2) no corrió traslado de las mencionadas pruebas a los afectados con la decisión de declaratoria del siniestro y; 3) se abstuvo de practicar las pruebas solicitadas por el contratista y su garante al momento de estos interponer recurso de reposición. La Sala rechazará estos argumentos por las razones que a continuación se exponen:

50. Revisada la Resolución No. 185 de 11 de mayo de 2004, se observa que el Departamento de Boyacá adoptó la decisión de declarar la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra con fundamento en una inspección y un informe técnico realizado por los ingenieros Evidalia Colmenares Cañón, Alba Rocío Ramírez Lasso, Marcela Elvira Rojas y Guillermo Flechas Fajardo. Las referidas pruebas no fueron aportadas con la demanda o la contestación de la misma, ni fueron allegadas por el Departamento de Boyacá al momento de remitir el expediente del contrato No. 84 de 2000. No obstante no obrar estos documentos en el expediente, según lo afirmado en los escritos de demanda y contestación, se tiene que ni el Consorcio ICM Ingenieros Ltda. – Suárez y Silva Ltda. Ingenieros Contratistas ni la compañía Seguros del Estado S.A. participaron en la práctica de las mencionadas pruebas.

51. De acuerdo con el consorcio demandante, el hecho de haberse practicado pruebas sin la comparecencia del contratista y la aseguradora convirtió esas pruebas en nulas y, por lo tanto, en inoponibles”.

52. Debe recordarse que, tal y como lo ha sostenido esta Sección, la declaratoria de ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra no tiene carácter sancionatorio, por lo que no requiere del agotamiento de un procedimiento administrativo previo. En ese sentido, si una entidad pretende declarar la ocurrencia de este siniestro, no tiene por qué citar al contratista y su garante antes de adoptar la decisión y, por consiguiente, no se requiere la presencia de estos en la consecución de los medios de convicción que le permitirán a la entidad determinar si declara o no la ocurrencia del siniestro. En este contexto, el derecho al debido proceso se garantiza al permitir al contratista y la compañía de seguros impugnar el acto a través del recurso de reposición, con el fin de que, mediante el mismo, puedan controvertir las razones y pruebas tenidas en cuenta por la entidad para declarar el siniestro. En ese orden de ideas, el primer argumento de la apelación relativo a la violación del derecho al debido proceso no está llamado a prosperar.

53. En el caso bajo estudio, es absolutamente claro que el Departamento de Boyacá garantizó el derecho al debido proceso tanto del Consorcio ICM Ingenieros Ltda. – Suárez y Silva Ltda. Ingenieros Contratistas como de la compañía Seguros del Estado S.A. En efecto, al momento de notificarles el contenido de la Resolución No. 185 de 2004, les permitió interponer recurso de reposición con el fin de debatir los motivos de la decisión adoptada y de controvertir las pruebas tenidas en cuenta. De igual manera, el Departamento de Boyacá decretó y practicó las pruebas solicitadas por el contratista y la interventoría, como puede apreciarse en los párrafos 33 y siguientes de esta providencia. Así las cosas, los argumentos según los cuales no se corrió traslado de las pruebas tenidas en cuenta para declarar la ocurrencia del siniestro y no se practicaron las pruebas solicitadas en los recursos de reposición, tampoco tienen vocación de prosperidad».

No obstante lo anterior, el Consejo de Estado decide declarar la nulidad de las resoluciones demandadas, no por la vulneración al derecho de audiencia y defensa, sino por haberse presentado el vicio de la falsa motivación, pues «[a] partir de las pruebas transcritas, la Sala puede establecer que, debido a las deficiencias en los diseños suministrados por el Departamento de Boyacá, la falta de construcción de obras de contención necesarias para la duración de la obra, la baja calidad de los materiales empleados, la inestabilidad geológica de varios tramos de la vía y la ausencia de mantenimiento a los sistemas de drenaje, era apenas natural que la vía Garagoa – Chinavita presentara problemas de estabilidad, problemas estos que, como se encuentra establecido, no eran imputables al Consorcio ICM Ingenieros Ltda. – Suárez y Silva Ltda. Ingenieros Contratistas».

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[1] Profesor de Derecho administrativo y miembro del Centro de Estudios de Derecho Administrativo –CEDA–.

[2] En palabras de la Corte Constitucional, «Como es sabido, el debido proceso es un derecho constitucional fundamental, consagrado expresamente en el artículo 29 de la Constitución Política, el cual lo hace extensivo “a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”. La jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso, como el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. La misma jurisprudencia ha expresado, que el respeto al derecho fundamental al debido proceso, le impone a quien asume la dirección de la actuación judicial o administrativa, la obligación de observar, en todos sus actos, el procedimiento previamente establecido en la ley o en los reglamentos, “con el fin de preservar las garantías -derechos y obligaciones- de quienes se encuentran incursos en una relación jurídica, en todos aquellos casos en que la actuación conduzca a la creación, modificación o extinción de un derecho o a la imposición de una sanción". En este sentido, el derecho al debido proceso se muestra como desarrollo del principio de legalidad, pues representa un límite al ejercicio del poder público, y en particular, al ejercicio del ius puniendi del Estado. En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos. Según lo ha destacado este Tribunal, el derecho al debido proceso tiene como propósito específico “la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P)» (Sentencia C-980-10, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

[3] Cfr. Sentencia C-032 de 2017 (M.P. Alberto Rojas Ríos).

[4] V.gr. en la providencia que aquí se comenta (Sentencia del 26 de agosto de 2019, de la Sección Tercera del Consejo de Estado (exp. 44170)).