NATURALEZA DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN –Y DE OTROS ACTOS DEL TRÁMITE ADMINISTRATIVO– EN LAS ENTIDADES EXCLUIDAS DE LA LEY 80, Y TÉCNICA DE CONTROL JUDICIAL

​Fabián G. Marín Cortés

​

Introducción 

​

Siempre resultan interesantes las sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado que resuelven problemas precontractuales o contractuales de las entidades excluidas de la Ley 80 de 1993, porque el juez se ve forzado a asumir posiciones jurídicas difíciles frente a los desafíos que ofrece la aplicación del derecho privado a la Administración.

​

En esta ocasión, la providencia que materializa esta circunstancia es la del 5 de julio de 2018, de la Sección Tercera, Subsección C –exp. 05001-23-31-000- 1997-02686-01 (59.530)–. Inicialmente se resumirá, para destacar sus tesis más importantes; y luego se comentarán, para desglosar críticamente la solución que le dio a los problemas que ofrecía el caso.

​

1. Planteamiento del caso y el problema

​

Acuantioquia S.A. E.S.P., entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios, abrió un proceso de licitación al cual se presentaron varios proponentes, entre ellos la unión temporal demandante. Según sus pretensiones, debieron adjudicarle el contrato, de ahí que pretenda que se declare la nulidad del acto que se lo asignó a otra proponente, y que le restablezca el derecho, indemnizando la utilidad dejada de percibir.

​

Los defectos que la unión temporal le imputó al acto demandado son casi incontables –debido a esa insoportable técnica litigiosa, que practican algunos abogados, de independizar incontables cargos y derechos violados, innecesariamente, solo para impresionar y cansar a la contraparte, pero no advierten que produce el mismo efecto en el juez–, entre ellos los siguientes: violación de normas superiores; desviación de poder; violación al debido proceso; falta de resolución de observaciones; igualdad; falta de notificación del acto de

adjudicación; participación de funcionarios parcializados; violación de los principios de la contratación estatal; motivación insuficiente; y aplicación incorrecta del pliego de condiciones.

​

Identificados y precisados los cargos, la Subsección C aclaró o destacó varias ideas, decisivas para entender el enfoque que le dio al proceso: i) que laparte demandada se rige por el derecho privado; ii) que la finalidad de la demanda era cuestionar la culpa y la falta de diligencia y cuidado con la que pudo actuar la entidad pública, al adjudicar la licitación, o sea en los tratos preliminares de la actividad precontractual; iii) que interpretando la demanda, los hechos y sus pretensiones, el proceso se enmarca en un debate por culpa in contrahendo, o de la etapa precontractual, teniendo en cuenta que el régimen privado rige la actividad del demandado.

El siguiente fundamento conceptual de la sentencia subrayó que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios se rigen por el derecho privado en la actividad precontractual y contractual, y que también están sometidas a los principios del mercado, es decir «… a los principios que rigen el desarrollo transparente de sus actividades económicas en el mercado, la buena fe y lealtad en relación con sus competidores y usuarios de los servicios, garantizando concurrencia, y evitando toda practica que pueda ser lesiva, de mala fe, o atentatoria a la transparencia, y a la esencia misma de toda actividad competitiva y de mercado…».

A partir de esta idea explicó que «… se entiende que es el comportamiento contrario a la buena fe, incorrecto y desleal, culposo, falto de diligencia, cuidado, e incluso omisivo en la etapa de negociaciones a tratativas preliminares lo que determina la imputación de una responsabilidad precontractual…».

La providencia avanzó hacia una idea interesante: que la culpa in contrahendo es una manifestación del art. 90 de la Constitución Política, porque produce un daño antijurídico; y una manifestación del art. 333, que garantiza la libertad de empresa y la libre competencia. A nivel legal, ubicó la figura en los arts. 871 del Co. de Co. y 1603 del Código Civil. Concluyó que: «Bajo estos presupuestos, las decisiones que adopte una empresa prestadora de servicios públicos en la etapa precontractual deben sujetarse a las normas de derecho privado, con respeto profundo a las reglas y principios del derecho comercial y de la competencia económica, por lo tanto, no pueden ir en contra de normas imperativas, de las buenas costumbres, del principio de buena fe objetiva…».

​

Concluyó que como la actividad precontractual de las entidades excluidas de la Ley 80 de 1993 se rige por el derecho privado, el control judicial debe sujetarse a ese mismo régimen:

«… el control judicial que se realice de los mismos debe tener como referente, no el propio de la contratación de las entidades estatales regidas por la Ley 80 de 1993…, sino, de manera exclusiva, las disposiciones comerciales al igual que los principios de la actividad económica y de mercado en el contexto indicado de verificación de la ocurrencia de eventos lesivos y dañosos de culpa in contrahendo…».

​

Con este enfoque, la providencia explicó que como el proceso de contratación se rige por el derecho privado, lo que sucede en su etapa precontractual se debe examinar de conformidad con sus reglas y principios, para verificar o descartar la ocurrencia de eventos o vicios propios de la culpa in contrahendo, por violación a normas de orden público o a normas imperativas.

A continuación, con una técnica especial, y regida o precedida por subtítulos llamativos asignados a los apartados que examinaron las imputaciones planteadas por el demandante –como son: «Posible violación de normas imperativas, buena fe y lealtad entre las partes» o «Posible ejercicio abusivo del derecho, actuación sumida en mala fe y deslealtad entre las partes»–, la sentencia examinó las imputaciones del demandante para concretar si encajaban en esas formas de violación. Concluyó que ninguna demostraba una culpa in contrahendo, y por eso negó las pretensiones.

​

​

2. Acto de adjudicación y técnica de control judicial

​

Una lectura desprevenida de la providencia no da cuenta de algún aspecto particular en cuanto al fondo del problema, ni en cuanto al fallo que resolvió las pretensiones. De hecho, coincido con la parte resolutiva, pero reposando la mirada y la inteligencia llaman la atención dos aspectos, que se comentarán a continuación: i) uno, de manera grata, aunque no haya sido objeto de análisis explícito, la valoración que se le dio a la naturaleza jurídica del acto de adjudicación; y ii) otro, en forma inquietante, la incorporación de la culpa in contrahendo como parámetro único del juicio de legalidad del acto demandado.

​

2.1. Naturaleza del acto que adjudica un proceso de contratación en entidades excluidas de la Ley 80 de 1993

​

Con el incremento inusitado de las organizaciones públicas que se rigen por el derecho privado –principalmente a partir de los años noventa–, en distintas áreas de su organización y funcionamiento –como en materia presupuestal, laboral, contractual y otras–, surge un problema colateral, que repercute sobre la teoría del acto administrativo: ¿las declaraciones unilaterales de la voluntad que producen efectos jurídicos, regidas por el derecho privado, son actos administrativos o simplemente actos civiles o mercantiles?

​

Desde nuestro punto de vista, el régimen jurídico aplicable a un tema o a una organización no incide en la calificación de lo que es y no es un acto administrativo2. De hecho, basta considerar que no es un requisito para estar ante un acto administrativo que la decisión se expida al amparo del derecho administrativo.

​

Por tanto, el método para identificar los actos administrativos –en el universo de las decisiones de la Administración– consiste en tomar la definición3 –como si tratara de una fórmula matemática, física o química, o de una plantilla o molde– y aplicarla a cada acto de la Administración frente al cual exista interés en precisar su naturaleza, y determinar, como si tratara de un test o de un checlist, si cumple los elementos de la definición. Si lo hace no hay duda de que el acto es administrativo; pero si no cumple alguno –así sea sólo uno– tampoco se puede vacilar en que la decisión no tiene esta naturaleza.

Al amparo de este criterio, la noción propuesta al pie de página no dispone que los actos administrativos se profieran con fundamento en el derecho administrativo, por eso se concluye que no importa el régimen jurídico aplicable a una organización para que produzca actos administrativos.

Por su parte, Miguel S. Marienhoff considera que «Los actos de la Administración, realizados en la esfera del derecho privado, no son actos administrativos»4, aparentemente oponiéndose a nuestro criterio. No obstante, a continuación todo indica que no se refería al régimen jurídico que ampara el acto, sino a la gestión privada que ejerce la Administración en algunos eventos, lo que sin duda es distinto al tema que se analiza, pero que desafortunadamente no es claro en el profesor argentino. Felizmente después aclara su opinión, sumándose a nuestro criterio. Indica que el derecho que rige los actos administrativos, es decir, que las normas aplicables a él son las administrativas específicas, y si no hubiera alguna que rija el tema se deben aplicar los principios generales del derecho administrativo, pero si tampoco los hay entonces «podrá recurrirse al derecho privado»5.

​

Del mismo criterio es José Roberto Dromi, para quien «El acto no deja de ser administrativo porque sus efectos excepcionalmente puedan estar comprendidos en el marco del Derecho privado»6. Este razonamiento lo comparto desde hace un buen tiempo, a propósito del estudio de la naturaleza de los actos que expiden las empresas de servicios públicos domiciliarios, particularmente cuando celebran contratos –análisis que perfectamente se extiende a cualquier otra materia–. En Los Servicios Semipúblicos Domiciliarios explico que:

​

«Concretando mi posición, creo que un proceso de selección de contratistas, que se rige por el derecho privado en combinación con los principios de la función administrativa y los de la gestión fiscal, es fuente generadora de actos administrativos, pues no es el régimen jurídico sustantivo aplicable a una materia el punto de distinción entre un acto administrativo y un acto privado, sino el hecho de que se trate de una decisión unilateral, expedida en ejercicio de función administrativa y que produzca efectos jurídicos. »Sin embargo, es indudable que el régimen jurídico sustantivo es un aspecto determinante de la manera como puede obrar una entidad pública o privada, pero no constituye el criterio de distinción entre lo que es un acto administrativo y lo que es cualquier otro acto de la administración que no alcanza a tener esta categoría jurídica. »En este exclusivo sentido, no tiene por qué existir diferencia, en esta materia precisa, entre un proceso de selección de contratistas regido por la Ley 80 de 1993, y un procedimiento regido por el derecho privado, cuando uno u otro lo emplea una entidad estatal, pues, en ambos casos, la naturaleza de la decisión debe ser idéntica, a pesar de que se empleen regímenes diferentes para llegar a una decisión técnicamente similar. Resultaría injustificado, por ende, que la selección de un contratista sea un acto administrativo cuando es escogido sirviéndose de la Ley 80, y que no lo sea cuando lo escogen con base en el derecho privado, pues lo determinante en estos casos no es el régimen jurídico aplicable, sino la función administrativa que se ejerce al momento de tomar la decisión. Sin embargo, y sólo en gracia de discusión, no se olvide que ahora el régimen contractual de las empresas ya no es el derecho privado puro, sino una mezcla de ordenamientos jurídicos»7.

​

A estas ideas ahora cabe agregar que un acto unilateral que produzca efectos jurídicos, regido por el derecho privado, también está determinado por algunas normas públicas que lo rigen, por ejemplo: la competencia para expedirlo, la causa o motivo de interés general que lo inspira, su adecuación a las normas que lo determinan, entre otros aspectos que exigen revisar su adecuación al ordenamiento jurídico.

​

El Consejo de Estado ya se ha referido a este tema, en muchas providencias que se alinean en la posición que respaldamos –cabe precisar que a la fecha no se conoce alguna que defienda la tesis contraria–. La primera sentencia que se pudo ubicar analizó directamente la naturaleza del acto de adjudicación de un contrato, expedido por una universidad pública. Se trata de la providencia de abril 25 de 2005 –exp. 14.519, CP. Ramiro Saavedra Becerra– que concluyó que el acto de adjudicación de un contrato, en una entidad de esta naturaleza, inclusive aunque no tenga una forma especial, es un acto administrativo:

​

«En el presente caso, se observa que la entidad cuya actuación se cuestiona es una universidad pública, que, como ya se vio, por disposición legal está sometida al derecho privado en materia de contratación... »

Se observa, en efecto, que recibidas y calificadas las propuestas por parte de la Universidad del Tolima, ésta decidió contratar con el señor Julio Alberto Sierra Martínez, lo que significa que le adjudicó el contrato a este cotizante; aunque tal decisión no esté contenida en una resolución que así lo declare de manera expresa, constituye un acto administrativo cuya existencia se deduce de varios documentos: (...)».

​

Unos años más tarde, en el 2011, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado mantuvo la idea en diversas providencias:

​

«Bajo este mismo lineamiento resulta pertinente establecer que el acto de adjudicación de una licitación, expedido por un ente estatal, es la expresión de su voluntad, en ejercicio de funciones públicas, lo cual determina su naturaleza de acto administrativo, que no depende del régimen jurídico que le impone la ley en el actuar de la Administración Pública –régimen que puede ser de derecho público o de derecho privado–, sino que deviene de la naturaleza jurídica de la entidad de la cual emana y de la función que cumple al expedirlo, cuyo juzgamiento es de exclusiva competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo»8 (resalto fuera de texto).

​

La misma posición sostuvo la sentencia del 23 de febrero de 2011 –exp. 17.560, CP. Enrique Gil Botero– que dispuso que el acto de terminación de un contrato de arrendamiento celebrado por una universidad pública –que no se rige por la Ley 80– es un acto administrativo9.

​

En el auto del 1 de febrero de 2011 –Sección Tercera, Subsección C, exp. 42.109. CP. Olga Mélida Valle de De la Hoz– un consorcio integrado por varias empresas privadas demandó a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá –que no se rige por la Ley 80 de 1993– porque no le adjudicó un proceso de contratación. La Sala sostuvo que el acto demandado tenía naturaleza de administrativo, además de ser un acto previo, y agregó que: «En el sub lite, se demandó la nulidad del acto administrativo proferido por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá de fecha 08 de noviembre de 2010 que declaró desierta la licitación No. ICGH-0248-2010…», y también que «… resulta claro el hecho de que el acto administrativo que declara desierta una licitación, como el que aquí se demanda, es un acto previo al contrato y que por tanto el término para intentar la acción es el de 30 días...».

​

En el auto del 15 de diciembre de 2011, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado –CP. Ruth Stella Correa– conoció una demanda contra un oficio que declaró la existencia de una inhabilidad de un participante en un proceso de contratación que adelantó una empresa oficial de servicios públicos domiciliarios, y rechazó la oferta. Sobre la naturaleza del acto controvertido, declaró que era administrativo:

​

«De ahí que, el acto administrativo en el que se declare que un proponente se encuentra incurso de una de las causales de inhabilidad e incompatibilidad consagradas por la Constitución Política o la ley, únicamente puede ser expedido por el Gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado o por su delegado, en este último evento en forma expresa, mediante acto escrito y cumpliendo las demás condiciones preceptuadas en el orden jurídico.

(…)

»En este orden de ideas, es evidente la falta de competencia material en la que incurrió el Director de Contratación y Compras de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, al imponer la “sanción” y declarar la “inhabilidad” contenida en el aparte b) numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993...».

​

​

​

​

1 Director del Centro de Estudios de Derecho Administrativo –CEDA–.

2 En sentido contrario, Enrique Sayagués Laso sostiene que “… el problema debe enfocarse de distinto modo, es decir, atendiendo al régimen jurídico de la actividad de la administración: en general esta se regula por el derecho público, y los actos que realizan son administrativo; pero en la zona en que la administración actúa bajo el derecho privado, los actos son privados…” (SAYAGUÉS LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Montevideo: Ed. Martín Bianchi Altuna. 1986. p. 398).

3 En mi criterio, acto administrativo es una declaración de la voluntad; unilateral; proferida por una autoridad pública o por un particular; ambos en ejercicio de las funciones administrativa, de control o electoral; y siempre que produzca efectos jurídicos.

4 MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Buenos Aires: Ed. Abeledo Perrot. 1988. Pág. 220.

5 Ibid. Op. cit., p. 264. José Antonio García-Trevijano Fos explica que «Esta postura no es pacífica. Una corriente autorizada encuadra entre los actos administrativos, los de derecho privado de la administración, así D’Alesio, Cammeo, Tivaroni, y fundamentan su posición en que es administrativa la designación de los órganos que han de actuar, el procedimiento de formación, de voluntad, las declaraciones que han de llevarse a cabo y han de someterse a todos los principios de equidad, a la prohibición de abuso del derecho y puede ser fiscalizada esta actividad a través de los recursos normales…». Luego explica que «Esta postura no es admisible», y que Forsthoff, Vita, Cassagne, Stassinopoulus y Kormann difieren de ese criterio, porque es necesario que se actúe con base en el poder público y el derecho administrativo para que exista un acto administrativo (GARCÍA-TREVIJANO FOS, José Antonio. Los Actos Administrativos, Madrid: ed. Civitas, segunda edición, 1991, p. 42 a 44). Finalmente, se manifiestaconforme a este criterio porque define el acto administrativo como el que se expide cuando la administración actúa «en su faceta de derecho público» (Ibid, ob. cit., p. 99).

6 DROMI, José Roberto. El acto Administrativo. Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina. Primera reimpresión de la tercera edición. 2000, p. 23.

7 MARÍN CORTÉS, Fabián G. Los Servicios Semipúblicos Domiciliarios. Bogotá: Ed. Temis. 2010, p. 375 a 380. En el mismo sentido, ya habíamos defendido esta idea en: “La contratación de las empresas de SPD, evolución del tema y perspectiva legislativa”. En: Revista Letras Jurídicas. Vol. 11, No. 1. Empresas Públicas de Medellín. Marzo de 2006. Págs. 63 a 97.

8 Sección Tercera, sentencia de 21 de febrero de 2011, exp. 16.656. CP. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

9 «Por estas mismas razones la pretensión tercera de la demanda tampoco prosperará, porque la definición del derecho a continuar ocupando un local comercial, en este caso particular, requería la remoción previa de los actos administrativos que terminaron el contrato de arrendamiento, que se encuentran amparados por la presunción de legalidad y que la parte actora reconoce como causa del daño. Por tanto, como no se desvirtuó su legalidad, no es posible analizar esa solicitud».