RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD POR LA PRESUNTA COMISIÓN DE DELITOS EN EL MARCO DEL COMERCIO CARNAL. COMENTARIOS SOBRE LA SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO DEL 14 DE DICIEMBRE DE 2016. EXP. 39.393.

  Juan David Montoya Penagos [1]

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Resulta curioso que la prostitución sea considerada un tabú, pese a ser catalogada como la profesión más vieja de la historia. De cualquier forma, el ordenamiento jurídico no considera que los «servicios prepagados» sean reprochables per se, ya que lo ideal es las obligaciones bilaterales que surjan con ocasión al comercio carnal sean producto del mutuo consentimiento; razón por la cual, resulta deleznable que estas relaciones se presenten en el marco de actividades ilícitas como la trata de personas, máxime cuando implican convertir a una de ellas en un simple objeto[2].

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 Por ello, más que criminalizar esta actividad, los artículos 40 y siguientes de la Ley 1801 de 2016 establecen un marco normativo para su ejercicio. Incluso, la protección no sólo se limita al marco legal, pues la jurisprudencia contribuye a establecer mayores garantías para quienes prestan estos servicios. No en vano, en la Sentencia T-629 de 2010, la Corte Constitucional extiende la aplicación del régimen laboral a las meretrices que se encuentran en relaciones de subordinación[3]; además, a través de la Sentencia SU-062 de 2019, también fija criterios para el uso del suelo en los lugares donde se practica la prostitución[4]. 

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 Aunque no cabe duda de que el establecimiento de mayores garantías para las trabajadoras sexuales es una labor encomiable, tampoco es posible llevarlas a un grado tan extremo que impliquen consecuencias absurdas. De esta manera, el presente texto tiene como propósito analizar la Sentencia del Consejo de Estado del 14 de diciembre de 2016, donde –en función del incumplimiento en la remuneración del servicio– se reflexiona sobre el alcance del consentimiento en el comercio sexual; razón por la cual, antes de comentar el sentido y el alcance de la providencia, se hará un breve resumen de los argumentos planeados por el máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 

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1. Antecedentes y argumentos de la sentencia: el incumplimiento en el pago del precio implica ausencia de consentimiento en el comercio carnal 

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El 14 de diciembre de 2016, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado decidió un caso responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad, pues la duda probatoria por la presunta comisión del delito de acceso carnal se resolvió a favor del demandante. Para estos efectos, el agraviado y sus familiares demandaron a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial por los perjuicios ocasionados durante los doce (12) meses y veinticuatro (24) días en que aquel estuvo privado de la libertad en el marco del proceso penal. 

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La declaración de in dubio pro reo surgió de dos (2) perspectivas contradictorias sobre la presunta ocurrencia del hecho punible a finales de 2003. En la primera, la víctima del delito explicó que fue accedida carnalmente tanto por quien demanda en el medio de control de reparación directa como por un amigo de éste. Por su parte, en la segunda versión de los hechos, aquel sostuvo que la relación fue consentida, pues solicitaba una suma de dinero para sostener relaciones sexuales con ambos. En esta medida, si bien el proceso se demoró por una declaración de nulidad, el juez penal correspondiente consideró que: 

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«En concernencia con el segundo ingrediente del primer elemento estructural de la conducta, es decir, SI FUE O NO VIOLENTO EL ACCESO CARNAL, existen las dos versiones irreconciliables, y tal como ha quedado la duda hasta este momento persiste, y en esas condiciones, también queda en duda el elemento subjetivo respecto a la RESPONSABILIDAD de los procesados en el reato (sic) por el cual se les conculcaron los cargos jurídicos». 

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Incluso, con la valoración de la prueba: 

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«[…] se demuestra en parte la versión de los procesados, quienes siempre han ubicado a las damas en cita como personas que estaban bajo el influjo de bebidas embriagantes; que la iniciativa de acercarse a la mesa de los procesados fue de ellas; que incluso realizaron actos amorosos, con lo cual desmienten lo expresado por ellas al afirmar cosas totalmente distintas». 

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No obstante, es relevante anotar que los presuntos servicios sexuales se prestaron sin que el demando ni su amigo pagaran el precio pactado, pues el mismo demandante afirmó en la indagatoria lo siguiente: «[…] le mencioné a ella que solamente traía ocho mil pesos y que tocaba echarle gasolina a la camioneta, que le echaría cinco mil pesos de gasolina y que los tres mil restantes eran para ella, que si quería los recibiera y este muchacho Arturo dijo que él tampoco tenía plata, cuando eso nos amenazó y nos dijo espérense y verán y se bajó de la camioneta y ahí mismo comenzó a pedir la plata, que le pagáramos, eso lo dijo en varias ocasiones […]» 

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En esta medida, para efectos de la decisión en primera instancia en sede contenciosa administrativa, la Rama Judicial excepcionó la falta de legitimación  de la causa por pasiva, pues la controversia surgió por la actuación de la Fiscalía General de la Nación, expresando adicionalmente que las pretensiones debían despacharse desfavorablemente, ya que las decisiones tomadas no fueron antijurídicas. Por su parte, la Fiscalía sostuvo que –al estar revestidos de autonomía para interpretar los hechos puestos a su conocimiento y valorar las pruebas recaudadas– su proceder se ajustó a las competencias asignadas por el ordenamiento jurídico, además de agregar que el demandante contó con las garantías suficientes para controvertir las decisiones adoptadas. 

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Haciendo abstracción del incumplimiento en el pago de los servicios sexuales prestados, el Tribunal Administrativo del Magdalena Medio consideró que la Rama Judicial no estaba legitimada en la causa, pues la privación de la libertad tuvo origen exclusivo en la actuación de la Fiscalía. Pese a lo anterior, denegó las pretensiones ya que los documentos allegados para probar el daño y su cuantía se aportaron en copia simple. Lo anterior, aunado a que –por el hecho de decretarse en el marco de la primera instancia– la libertad concedida mediante la providencia absolutoria sólo era provisional y, además, no obrada constancia de su ejecutoria. Por tanto, la parte demandante apeló reprochando la inactividad probatoria del a quo, pues explicó que debía utilizar sus poderes oficiosos para acceder a los documentos auténticos y que, si ello no fuera posible, el principio de buena fe permite la valoración de los aportados mientras no existan pruebas en contrario. 

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Al plantearse el recurso de alzada, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado razonó su competencia para conocer la controversia y descartó la caducidad de la acción de reparación directa, encontrando que la decisión de primera instancia quedó ejecutoriada en abril de 2008. En esta medida, la Subsección determinó que las peticiones fueron oportunas, pues la demanda se presentó en octubre de dicha anualidad. En lo que respecta a la decisión de fondo, el ad quem no puso en duda la existencia del daño. Tampoco controvirtió la antijuridicidad, cuando es producto de la inexistencia o la atipicidad de la conducta o cuando ésta no es obra del procesado. Sin embargo, cuando el decreto de la libertad es producto de dudas probatorias, explicó que es necesario descartar el dolo o la culpa grave del demandante en el inicio de la investigación, pues estas actuaciones pueden dar lugar a la privación de la libertad sin que exista el deber de indemnizar. No en vano, anotó que:

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«Lo anterior encuentra su fundamento en los artículos 90 y 95 constitucionales, 65, 68 y 70 de la Ley 270 de 1996 que sujetan la responsabilidad patrimonial por la privación de la libertad no solo a la absolución o preclusión con que se favoreció al privado de la libertad, sino también a la exigencia de que la víctima no haya actuado de manera dolosa o gravemente culposa –entendido, como es natural, desde una perspectiva netamente civil–. De donde no es dable que se sujete esta última a las exigencias procesales de la excepción o que su análisis sea abordado desde una perspectiva fundada en la imputabilidad, comoquiera que lo relevante tiene que ver con que, al tenor de las disposiciones especiales que, desde la Constitución Política 4 y la Ley Estatutaria de la Justicia, disciplinan la materia, no resulta posible recibir indemnización al margen de la culpa grave o dolo»[5].

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De esta manera, la Subsección añadió que este análisis es diferente al proceso de adecuación típica que se realiza en el proceso penal y que, al ser autónomo y fundarse en normas constitucionales, implica un control oficioso; razón por la cual, es necesario descartar la culpa del implicado máxime cuando nadie puede beneficiarse de su propia negligencia. Y es en este punto donde el Consejo de Estado consideró que las pretensiones de la parte demandante no estaban llamadas a prosperar. En efecto, «[…] vale poner de presente la defraudación de los valores de convivencia por parte del actor, en el marco de los hechos por lo que fue procesado. Esto es así porque si bien para la Sala es claro que la conducta delictiva no es objeto de análisis, sí lo es el compromiso de pago por servicios sexuales que él mismo reconoce adquirió y al tiempo defraudó […]»[6] (Énfasis fuera de texto). Por todo lo anterior:

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«[…] la Sala al tiempo que confirmará la sentencia impugnada por los motivos ya expuestos, considera necesario exhortar a la Fiscalía General y a la Rama Judicial para procurar por un mayor compromiso con las formas de violencia sexual y con la protección adecuada de quienes han sido víctimas de este flagelo; para el efecto la necesidad de considerar el incumplimiento de compromisos de pago en el comercio sexual como elemento determinante de la falta de consentimiento en la relación […]»[7]. (Énfasis fuera de texto)

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Si bien esta providencia tuvo una aclaración de voto, ésta sólo se limitó a argumentar que en la sentencia debían omitirse las referencias al trabajo sexual, pues no se demostró de la denunciante negociara habitualmente sus servicios. Aunque nada se opone a que la prostitución pueda ser una actividad permanente o esporádica, lo importante es que la aclaración reitera que el motivo para negar la reparación se fundamenta en que «[…] el privado de la libertad propició la investigación penal en su contra al defraudar el pacto o contrato que afirmó tener con la supuesta víctima del acceso carnal violento»[8].

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2. Reflexiones a partir de los argumentos del Consejo de Estado: procedencia de la reparación directa en el caso concreto y la proscripción de penas privativas de la libertad por el incumplimiento de obligaciones

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Resumidos los fundamentos de la providencia, se observa que la decisión por medio de la cual se negaron pretensiones se sostuvo sobre dos (2) pilares: por un lado, demandante privado de la libertad defraudó valores de convivencia que dieron lugar a la apertura de la investigación penal y, por otro, el incumplimiento del pago del precio en la prestación del servicio implica la ausencia de consentimiento en las relaciones carnales. Aunque ambos fundamentos están estrechamente relacionados, son conclusiones discutibles. 

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i. En primer lugar, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado argumentó que la aplicación del in dubio pro reo no implica la reparación automática de los perjuicios sufridos por la privación de la libertad, pues es necesario destacar la culpa de la víctima en el inicio de la investigación penal. Esta exigencia, de cara a los principios de buena fe y lealtad con la administración de justicia, resulta razonable e indiscutible, pues nadie puede beneficiarse de su propia negligencia. 

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No en vano, el artículo 70 de la Ley Estatutaria 270 de 1996 dispone que «El daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado». Este asunto, lo tenía tan claro la Subsección que explicó lo siguiente: «[…] dado que se trata de preservar el derecho fundamental a la libertad, las tradicionalmente denominadas causales de fuerza mayor y hecho exclusivo y determinante de un tercero no tendrían que exonerar a la administración, pues, no se entiende que alguien pueda ser privado de la libertad por fuerza mayor o por obra de un tercero y que, si lo fue, deba soportarlo»[9].

Sin embargo, pese a que la sentencia analizó la noción de dolo y culpa grave en el derecho civil, terminó en un lugar diferente al sostener que «[…] se denegará la reparación deprecada en razón de que, si bien el actor mantiene incólume su presunción de inocencia respecto del delito de violencia sexual por el que fue investigado, como su propia versión de los hechos lo evidencia, desconoció deberes básicos de convivencia y respeto» (Énfasis fuera de texto). Sobre este punto, ¿por qué el Consejo de Estado exoneró al Estado por el incumplimiento deberes de convivencia y respeto cuando, conforme la norma precitada en el párrafo anterior, su obligación consistía en definir si la privación de la libertad era culpa exclusiva de la víctima? ¿acaso son conceptos equivalentes para el caso sub iudice? 

Al respecto, el inciso final del artículo 63 del Código Civil define el dolo como «[…] la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro», incluso, inciso inicial explica que «Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo». Estas definiciones, especialmente, la primera, dan cuenta que la culpa del actor consistió en el incumplimiento de las obligaciones en el marco de un contrato de prestación de servicios sexuales, esto es, un vínculo que implica la ejecución de prestaciones correlativas y en el que –tanto en el sentido tanto figurado como literal– se cumple la máxima «do ut facias» (doy para que me hagas). 

¿Esto significa que el demandante se expuso dolosamente a la investigación por la presunta comisión de un acceso carnal violento? Personalmente, creemos que la respuesta debería ser negativa, pues si el objeto del proceso no versaba sobre la existencia ni el incumplimiento de una relación contractual, esta no podría ser la causa de la acción penal. En efecto, si la conducta descrita en el artículo 205 de la Ley 599 de 2000 exige que la conducta se consume mediante la violencia, la prueba del dolo debería dirigirse a circunstancias que impliquen la utilización de la fuerza como vicio del consentimiento, no a hechos ajenos a esta circunstancia del tipo penal. De esta manera, una conducta dolosa podría dar lugar a la investigación sin la correspondiente indemnización por privación injusta de la libertad, en la medida que –por ejemplo– se prueben lesiones físicas que permitan inferir razonablemente la ocurrencia del acceso carnal. En este supuesto, la conducta del procesado originaría la investigación, ya que el sistema de administración de justicia debe verificar la posible comisión de hechos punibles. Naturalmente, para el análisis sobre la definición y alcance de la fuerza como vicio del consentimiento debería considerarse lo previsto en el artículo 1513 y 1514 del Código Civil[10].

En todo caso, el razonamiento de la sentencia comentada exige que incumplimiento de la prestación sea el hecho generador de violencia que lato sensu elimina el consentimiento. Aunque no se comprende la razón por la cual el Consejo de Estado equiparó la culpa exclusiva de la víctima con el incumplimiento de los deberes básicos de convivencia y respeto, esta conclusión sólo sería posible acogiendo la noción de «violencia económica». Aunque en la providencia no existe una referencia específica a este concepto, el Consejo de Estado entendió que: «[…] salta a la vista que el demandante, amparado en una supuesta posición de superioridad, fundada en una equivocada virilidad sesgada por estereotipos sociales y culturales que le permiten hacer alarde del desprecio por su pareja ocasional, accedió carnalmente a la señora Isabel Cristina, haciendo gala de artificios engañosos y fraudulentos. Ello, comoquiera que actuó a sabiendas de que obtenía la prestación carnal y no pagaría lo convenido»[11].

Este considerando encaja con lo previsto en el inciso segundo del artículo 2 de la Ley 1257 de 2008. Si bien la norma no estaba vigente al momento de la ocurrencia de los hechos, establece que «[…] Para efectos de la presente ley, y de conformidad con lo estipulado en los Planes de Acción de las Conferencias de Viena, Cairo y Beijing, por violencia económica, se entiende cualquier acción u omisión orientada al abuso económico, el control abusivo de las finanzas, recompensas o castigos monetarios a las mujeres por razón de su condición social, económica o política. Esta forma de violencia puede consolidarse en las relaciones de pareja, familiares, en las laborales o en las económicas». Como se observa, las similitudes entre las consideraciones del Consejo de Estado y lo dispuesto en la norma precedente no parecen accidentales.    

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Al respecto, se admite que la conclusión de la Sección Tercera es legalmente posible, aunque no se comparta por las razones expuestas tres (3) párrafos atrás, es decir, que la violencia debe apreciarse en sentido estricto, no amplio. De hecho, la interpretación sistemática del tipo de acceso carnal violento con el concepto de «violencia económica» tiene su fundamento en el artículo 43 superior[12], pero –como se verá en la segunda parte de este epígrafe– supone asumir consecuencias agravian otros derechos constitucionales. No obstante, aunque el dolo se estructurara bajo las consideraciones explicadas por la Subsección B, también debía demostrar que ésta fue la causa exclusiva para el inicio de la investigación penal. 

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En punto no admitía discusiones e, incluso, también debía abordarse de oficio, pues el Estado no se exoneraba de responsabilidad extracontractual si con sus acciones u omisiones contribuyó a la producción del daño antijuridico. Al respecto, es necesario tener en cuenta que las debilidades probatorias de la Fiscalía sólo se advirtieron en la decisión de la instancia respectiva. Esto significa que el órgano acusador activó la jurisdicción sin considerar las pruebas exculpatorias, violando el deber de investigación integral. En efecto, el artículo 20 de la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal vigente en la época de ocurrencia de los hechos, disponía que «El funcionario judicial tiene la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del imputado y de los demás intervinientes en el proceso». Esta norma evitaba que la Fiscalía iniciara procesos temerarios que desgastaran la administración de justicia por no descartar razonablemente la ausencia de la responsabilidad penal. Este deber fue el que se omitió, pues la Fiscalía inició el proceso con la versión de la presunta víctima de acceso carnal violento. Esto explica por que la Rama Judicial fue exonerada en el proceso de reparación directa, pues al advertir la debilidad probatoria del acusador no tuvo más opción que resolver las dudas a favor del reo. 

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En gracia de discusión, podría ser cierto que el proceso iniciara por el dolo del demandante; pero la privación injusta de la libertad no fue culpa exclusiva de la víctima, pues la Fiscalía también contribuyó al resultado al no descartar las causas de exclusión de la responsabilidad penal. En efecto, de haber verificado previamente las pruebas de descargo, habría tenido la posibilidad de precluir la investigación. Para estos efectos, no podía acudir a un razonamiento como el del Consejo de Estado, pues –como afirma la providencia en comento– la determinación de la responsabilidad penal y de la responsabilidad extracontractual del Estado son juicios completamente independientes; razón por la cual, los jueces ordinarios tienen plena autonomía para apreciar el contenido y el alcance de la violencia en los delitos de acceso carnal. 

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[1] Integrante del Grupo de Estudio de Derecho Público, Nivel V, adscrito al Centro de Estudios de Derecho Administrativo -CEDA-. Abogado de la Universidad de Antioquia, Especialista en Derecho Administrativo, Magister en Derecho de la Universidad Pontifica Bolivariana, Sede Medellín. 

[2] Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia 5298 del 5 de diciembre de 2018. Rad. 48.629. M.P. Luis Guillermo Salazar Otero. 

[3] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-629 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 

[4] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-062 de 2019. M.P. Carlos Bernal Pulido. Esta providencia judicial fue comentada por el profesor Richard Ramírez en la pestaña de jurisprudencia y puede consultarse en la página web https://docs.wixstatic.com/ugd/b8f180_6787f1f1a6884644b4097116bdd51615.pdf. 

[5] CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 14 de diciembre de 2016. Exp. 39.393. C.P. Stella Conto Diaz Del Castillo. 

[6] Ibid.

[7] Ibid. 

[8] Ibid.  

[9] Ibid.  

[10] «ARTICULO 1513. La fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave». 

»El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento». 

»ARTICULO 1514. Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquél que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento». 

[11] CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 14 de diciembre de 2016. Exp. 39.393. C.P. Stella Conto Diaz Del Castillo.  

[12] «ARTICULO 43. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada». 

»El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia».