CONSULTA POPULAR ANTICORRUPCIÓN Y LUCHA POR LA TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: MEDIDAS INE
Desde hace varias décadas, la transparencia ha sido un principio que ha jugado un papel esencial dentro del régimen jurídico de la contratación pública en Colombia. En efecto, varias disposiciones normativas han consagrado medidas que pretenden dotar de transparencia la contratación de las entidades estatales.
A título enunciativo, el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 prescribe, como deberes a cargo de las autoridades, dirigidos a salvaguardar dicho principio, dar a conocer las decisiones, conceptos e informes adoptados dentro del procedimiento de selección, o elaborar pliegos de condiciones objetivos, claros, justos y completos; así como motivar los actos administrativos, entre otras exigencias.
Pero, al parecer, la redacción original de dicho artículo no fue suficiente para garantizar el referido postulado; razón por la cual se argumentó como necesaria una reforma legal. En tal sentido, se expidió la Ley 1150 de 2007, que buscó “introducir medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993”, tal como se lee en su título. Dentro de tales medidas, en la nueva ley se creó una modalidad de selección —la selección abreviada—, se fortaleció el uso de los mecanismos electrónicos en la contratación estatal, se reguló con detalle el principio de selección objetiva, así como la verificación de las condiciones de los proponentes a través del Registro Único de Proponentes (RUP); se establecieron reglas sobre las garantías en la contratación pública y se extendió la aplicación de los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, al igual que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades a todas las entidades estatales, independientemente del régimen jurídico aplicable.
Como si tales previsiones no fueran suficientes, y ante los escándalos desvelados por los medios de comunicación, referidos al inadecuado manejo de los recursos involucrados a la contratación pública, al direccionamiento de los contratos y, en general, a la comisión de delitos contra la Administración pública en la adquisición de los bienes y servicios de Estado, se expidió la Ley 1474 de 2011, que, en su capítulo VII, introdujo “disposiciones para prevenir y combatir la corrupción en la contratación pública”. Bajo esta perspectiva, incrementó las funciones y la responsabilidad de los interventores y de los supervisores, reguló el procedimiento administrativo para la imposición de sanciones y la declaratoria del incumplimiento, creó nuevas causales de inhabilidad y de incompatibilidad y limitó temporalmente la expedición de adendas, entre otros mecanismos.
Este año, gracias a la presión de los gremios de la construcción y a las exigencias de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), se promulgó la Ley 1882 de 2018, que, entre sus principales novedades, creó la obligación de presentar la oferta en doble sobre en los procesos de licitación pública para seleccionar contratistas de obra y estableció el deber para el Gobierno Nacional de adoptar pliegos de condiciones tipo en “procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas” y “consultoría en ingeniería para obras”. Esta figura de los pliegos de condiciones tipo —o documentos tipo, como también se les ha denominado— se ha sustentado en la idea de que se debe limitar la potestad de configuración discrecional de los pliegos de condiciones por parte de las entidades estatales, ya que dicha libertad, según los gestores de la reforma, se estaba prestando para diseñar “pliegos sastre”, es decir, acomodados a la medida de aquellos a los cuales se había querido beneficiar irregularmente con la celebración del contrato.
Pues bien, a esta indiscutible tendencia, que bien podría calificarse —utilizando la famosa expresión del doctrinante español Juan Alfonso Santamaría Pastor— como de “legislación motorizada” en la contratación estatal, vino a sumarse el hecho político que significó la Consulta Popular Anticorrupción del pasado 26 de agosto, en la que sus promotores le preguntaron a la ciudadanía si estaba o no de acuerdo con que se aprobaran siete medidas para, supuestamente, “vencer a los corruptos”.
Los resultados de la consulta son ampliamente conocidos: según cifras oficiales de la Registraduría Nacional del Estado Civil, la votación frente a todas las preguntas superó los once millones de votos (la más alta fue por la pregunta 2, con 11.521.048 votos válidos). Sin embargo, la consulta no superó el umbral requerido, establecido en 12.140.342 votos. A pesar de ello, se ha generado un ambiente político de optimismo, por el compromiso de organizaciones civiles y gubernamentales por convertir en ley lo que fue objeto de pronunciamiento popular. Esta manifestación ciudadana de rechazo a la corrupción es, sin duda, valiosa, pero, ¿las políticas propuestas son, en realidad, efectivas?
De las siete preguntas, se destacan dos, que tuvieron que ver con la contratación pública: la segunda, que interrogaba: “¿Aprueba usted que las personas condenadas por corrupción y delitos contra la administración pública deban cumplir la totalidad de las penas en la cárcel, sin posibilidades de reclusión especial, y que el Estado unilateralmente pueda dar por terminados los contratos con ellas y con las personas jurídicas de las que hagan parte, sin que haya lugar a indemnización alguna para el contratista ni posibilidad de volver a contratar con el Estado? Y la tercera, en la que se preguntaba: “¿Aprueba usted establecer la obligación a todas las entidades públicas y territoriales de usar pliegos tipo, que reduzcan la manipulación de requisitos habilitantes y ponderables y la contratación a dedo con un número anormalmente bajo de proponentes, en todo tipo de contratos con recursos públicos?”
Sin embargo, ambas preguntas adolecían de graves deficiencias de fundamentación jurídica y de redacción. Por una parte, la proscripción absoluta de celebración de contratos estatales para quienes hubiesen sido condenados por
hechos de corrupción atenta contra lo dispuesto en el artículo 28 de la Constitución, que establece que “En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”. Por otro lado, el pretender consagrar la obligación de usar pliegos de condiciones tipo “en todo tipo de contratos con recursos públicos” no es solo anti-técnico, en términos jurídicos, sino, además, inconveniente. Lo primero, por cuanto no en todos los procedimientos de selección se requiere la utilización de la figura del pliego de condiciones, que es un documento que tiene sentido cuando se surte una convocatoria plural, como sucede en los casos de licitación pública, selección abreviada y concurso de méritos; no así cuando la contratación es directa, en donde es un despropósito hablar de pliego de condiciones. Y lo segundo, porque no resulta pertinente establecer en forma centralizada —por el Congreso de la República o el Gobierno Nacional— un pliego de condiciones obligatorio para todos los procesos de selección, desconociendo la realidad de las necesidades contractuales de las entidades estatales y la discrecionalidad justificada —que no puede confundirse con la arbitrariedad— que requieren dichas entidades para la configuración de los requisitos habilitantes y de los criterios de evaluación en cada caso concreto, respetando los límites establecidos en la ley.
A pesar de que medidas como las que se han asumido en Colombia para acabar con la corrupción muestran una loable voluntad política de vencer este flagelo cultural, la experiencia permite concluir que tales instrumentos no han sido eficaces y que, a veces, por erradicar un mal, se terminan afectando otros principios y valores. Así, por ejemplo, partiendo de una especie de presunción de mala fe —según la cual la discrecionalidad técnica de las entidades en la elaboración del pliego se presta para el direccionamiento del contrato estatal—, se amenazan la autonomía territorial y la eficiencia, con la obligación de utilizar los pliegos de condiciones tipo. Pero también se considera, de forma cuestionable, que incrementando las causales y los años de vigencia de las inhabilidades e incompatibilidades o las sanciones penales en la contratación estatal, se podrá lograr la transparencia requerida; como si la disuasión normativa pudiera sustituir el déficit educativo que nos aqueja; como si la norma jurídica tuviera la virtualidad de resolver todos los males de la sociedad.