LA HISTORIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN LA HISTORIA DE LOS 20 AÑOS DEL CEDA: UNA REFLEXIÓN

El 2020 es un año que rememoraremos en la historia de la humanidad por lo que en miedo y pérdida de vidas humanas significará la pandemia del coronavirus covid-19 (2019-nCoV o SARS-CoV-2). Para los integrantes del Centro de Estudios de Derecho Administrativo – CEDA representaba un año de conmemoración, pues marcaba el cumplimiento de sus 20 años de existencia, de ese, como bien lo indica el frontispicio de su página Web (www.ceda.com.co/nosotros), «esfuerzo silencioso, construido extramuros de las técnicas formales de la academia universitaria», a partir de «un modelo autónomo de formación de estudiantes y profesionales de alto rendimiento».

Uno de los eventos que se planeó realizar para su conmemoración fue un panel de «La historia del Derecho Administrativo en la historia del CEDA», el día 28 de marzo, en la ciudad de Medellín. Su finalidad era dialogar acerca de los más importantes tópicos de estos últimos 20 años en el Derecho Administrativo y de la manera en que se reflexionaron en las sesiones, ensayos, publicaciones y ejercicio académico y profesional de los integrantes del CEDA. El evento no se pudo realizar como consecuencia de la medida de «aislamiento preventivo obligatorio» ordenada por el Presidente de la República en el Decreto 457 de marzo 22 de 2020.

De celebrarse este evento, una pregunta acerca de la cual se reflexionaría sería la siguiente: ¿qué retos impone, en la actualidad, en Colombia, al Derecho Administrativo y al Estado, la lucha por prevenir y controlar la propagación del coronavirus covid-19, y por controlar los efectos sociales y económicos que de las medidas para su control se siguen, hasta tanto se logre contener la epidemia y se reactive la economía del país? Su estudio daría lugar a tres reflexiones:

(i) La primera, acerca de las medidas concretas que el Gobierno ha tomado, a partir de la declaratoria del Estado de emergencia económica, ecológica y social por medio del Decreto 417 de marzo 17 de 2020. Un diálogo acerca de cada una de estas medidas legislativas y reglamentarias y del resultado de sus controles judiciales[1] sería suficiente para largas horas de discusión y análisis.

(ii) La segunda, a partir de valorar qué exige nuestro modelo de Estado Social de Derecho para enfrentar aquellos retos, en términos de garantía de necesidades básicas de las personas, en especial de aquellas de «menores ingresos» –tal como lo disponen los arts. 334, inciso 2° y 368 de la Constitución–, y de las exigencias del principio de solidaridad social.

Sin duda, el «aislamiento preventivo obligatorio» es una medida idónea para precaver los mayores efectos esperados de la pandemia, y, por tanto, para garantizar la salud de las personas, dados los graves referentes de no adoptar decisiones de este tipo de manera oportuna, tal como ocurre en otros países como Ecuador, España, Italia y Estados Unidos. Sin embargo, sus consecuencias son severas en términos de la restricción que supone para que las personas satisfagan sus necesidades básicas y para la actividad económica en general. Ambas consecuencias se relacionan un aspecto común: el empleo. Sin empleo, formal o informal, las familias no cuentan con una fuente fiable y segura, inmediata y de cara al futuro, que les permita satisfacer sus necesidades básicas. Al ser esto así, ¿cuáles son sus sustitutos? En un escenario en el que no es posible satisfacer por sí mismo tales necesidades, ¿cómo debe intervenir el Estado? De manera más específica, ¿por qué es un deber estatal exigible su intervención? y, de serlo, ¿qué debe garantizarles a las personas?

El diálogo acerca de la primera pregunta posiblemente terminaría con la siguiente reflexión de Tugendhat: «¿No debemos decir entonces que, desde una perspectiva legal, los derechos positivos son en general primarios y únicamente se cancelan cuando la persona puede ayudarse a sí misma? De todos los que pueden ayudarse a sí mismos esperamos también que lo hagan, y la mayoría lo quiere además […] cuando se trata de individuos necesitados de ayuda y no están afectados grupos enteros, la obligación reside en primer lugar en los allegados –el caso más claro es la obligación de los padres–, y únicamente cuando esa obligación es negada (no sólo [sic] en los casos particulares, sino dado el caso con respecto a categorías enteras, como en nuestro tiempo frente a los ancianos), se transfiere a la comunidad, al Estado. || Es una característica extraña de la moral moderna el hecho de que debamos aclarar de nuevo estas cuestiones, que en las sociedades premodernas parecían obvias la mayoría de las veces»[2].

En relación con la segunda pregunta específica, es plausible que en el panel se hiciese referencia a la siguiente idea de Alexy: «El grado del ejercicio de los derechos sociales fundamentales aumenta en tiempos de crisis económica. Sin embargo, justamente entonces puede haber poco que distribuir. Parece plausible la objeción según la cual la existencia de derechos sociales fundamentales definitivos, por mínimos que sean, vuelve imposible en tiempos de crisis la necesaria flexibilidad y, por ello, una crisis económica puede conducir a una crisis constitucional. Sin embargo, cabe señalar aquí que, no todo lo que existe como derecho social está ordenado por los derechos sociales iusfundamentales mínimos; segundo, las ponderaciones necesarias de acuerdo con el modelo aquí propuesto, pueden, bajo diferentes circunstancias, conducir a diferentes derechos definitivos y, tercero, justamente en tiempos de crisis, parece indispensable una protección iusfundamental de las posiciones sociales, por mínima que ella sea»[3].

Finalmente, (iii) la tercera reflexión supone la siguiente pregunta: ¿es esta pandemia la prueba de la crisis de los valores imperantes de la sociedad capitalista? Sin duda, para salvar vidas y garantizar la estabilidad social y económica del país, el egoísmo y la acumulación deben dar paso a la solidaridad y a la redistribución.

En relación con la primera, Adam Smith otorga una importancia capital a dos valores que la fundamentan y que deben «movernos» como sociedad: la «simpatía» y la «empatía». Según la primera, «Sin importar cuán egoísta se suponga que es el hombre, hay evidentemente algunos principios en su naturaleza que lo hacen interesarse en la suerte de otros y vuelven su felicidad necesaria para él, a pesar de que no obtenga nada de ella excepto el placer de verla»[4]. De conformidad con la segunda, «Como no tenemos experiencia inmediata de lo que sienten otros hombres, solo podemos formarnos una idea de la manera en que ellos se ven afectados imaginando lo que nosotros mismos deberíamos sentir en la misma situación […] es solamente por medio de la imaginación que nos podemos formar alguna idea de cuáles son sus sensaciones»[5]. Hoy, estos valores mueven a la sociedad; los vemos cada día en los repartidores de alimentos[6]; en los estudiantes universitarios, que preparan medios técnicos de ayuda para soportar el déficit de algunas tecnologías en salud –«ventiladores respiratorios» y «caretas»–; en el personal de la salud que hoy –y especialmente mañana–, están –y estarán– ayudándonos…

La solidaridad, por sí misma, sin embargo, en una sociedad contemporánea, y en una circunstancia histórica como la actual, es insuficiente. Es por esta razón que el gran deber de redistribución reposa en el Estado: Gobierno, Legislador, Juez y Órganos de Control. Sin duda, el gran abanderado hoy es el primero. A pesar de la gran preponderancia y liderazgo que debe exhibir el segundo, su papel está por escribir. El del Juez –Constitucional y Administrativo– se escribe en las casas –en «teletrabajo»–. El de los Órganos de Control apenas comienza, y uno de sus objetivos prioritarios será garantizar que todo aquel conjunto de medidas normativas se materialice con total garantía de los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal –artículos 209 y 267 de la Constitución–.

Luego del diálogo productivo que se habría dado en aquel escenario de conmemoración de los 20 años del CEDA, uno de las panelistas habría apelado a una última intervención para cerrar la reflexión acerca de «La historia del Derecho Administrativo en la historia del CEDA», en esta época de pandemia, con la siguiente exhortación de Adam Smith: «Aquellos cuyos corazones que nunca se abren a los sentimientos humanitarios, deberían, pensamos, ser excluidos, de la misma manera, de los afectos de sus congéneres y se les debería permitir vivir en medio de la sociedad como en un gran desierto donde no hay nadie que se preocupe o inquiete por ellos»7.

Notas al pie:

* Subdirector del Centro de Estudios de Derecho Administrativo –CEDA–.

[1] Se hace referencia al control de constitucionalidad automático, posterior y concentrado que ejerce la Corte Constitucional al decreto de declaratoria y a los decretos legislativos de desarrollo del Estado de emergencia, tal como disponen los artículos 215 y 241.7 de la Constitución, y al control posterior automático de legalidad que, de manera desconcentrada, realiza la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a las normas reglamentarias de los decretos legislativos de desarrollo, tal como lo ordena el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA.

[2] TUGENDHAT, Ernst. Lecciones de ética. Barcelona: Gedisa, 1997. pp. 333-334.

[3] ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2012. pp. 454-456.

[4] SMITH, Adam. Teoría de los sentimientos morales. Medellín: Editorial Universidad de Antioquia, 2012. p. 5.

[5] Ibid., pp. 5-6.

[6] Los repartidores de arepas, en Medellín, por ejemplo, verdaderos héroes de esta pandemia. 7 SMITH, Op. Cit., p. 165