CUESTIONAMIENTOS SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO 1844 DE 2018 QUE SANCIONA EL PORTE Y TENENC

El pasado 1 de octubre se profirió el Decreto 1844 de 2018 que sanciona el porte y tenencia de sustancias psicoactivas que las normas vigentes ―en este caso aplicaría el literal j, del artículo 2 de la Ley 30 de 1986― determinan como dosis personal o dosis para el uso personal ―o dosis mínima, como también suele denominársele―. Sanción que en términos concretos consistiría, salvo circunstancias particulares, en la incautación de las sustancias y su destrucción; además de la imposición de las multas procedentes de conformidad con la Ley 1801 de 2016, es decir, el Código Nacional de Policía y Convivencia.

Teniendo en cuenta el precedente constitucional sobre la materia, y el tipo de norma mediante la cual se prohibió la conducta: el porte o tenencia de una dosis mínima; es posible formular serios cuestionamientos sobre la constitucionalidad de dicho decreto.

Lo anterior para precisar que no se trata de analizar la sanción desde su conveniencia u oportunidad, aspecto que siempre ha generado controversia, particularmente desde el momento en que se «despenalizó» el consumo en 1994, con la sentencia del maestro Carlos Gaviria Díaz, providencia que valga la pena recordar, tuvo 4 salvamentos de voto, lo que muestra lo debatible del tema; sino que el análisis se centra en una perspectiva estrictamente jurídica, en la adecuación o no del decreto al ordenamiento jurídico.

Constitucionalidad desde la perspectiva del precedente de la Corte Constitucional. Sentencia C-221 de 1994.

Se parte de la premisa de que existe una clara oposición o contradicción entre el Decreto 1844 y el precedente constitucional. Concretamente entre las normas que se deprenden de dicho decreto y primordialmente la sentencia C-221 de 1994 ―M.P. Carlos Gaviria Díaz―. En efecto, se trata de una sanción que conforme a los parámetros de la sentencia contradicen la Constitución, partiendo de los perfiles otorgados al texto constitucional en dicha providencia y la ampliación ―que a su vez es concreción― de contenidos como los contemplados en los artículos 1, 13 y especialmente el 16.

Mediante la sentencia C-221 de 1994 se declaró la inexequibilidad del artículo 51 de la Ley 30 de 1986 que, con la intención de evidenciar la identidad o similitud de las prohibiciones, se transcribe: «El que lleve consigo conserve para su propio uso o consuma, cocaína, marihuana o cualquier otra droga que produzca dependencia, en cantidad considerada como dosis de uso personal, conforme a lo dispuesto en esta Ley, incurrirá en las siguientes sanciones: (…)». La declaratoria de inexequibilidad se sustentó en argumentos que conviene reproducir, pues una paráfrasis podría falsear su contenido y tal vez tener menos fortaleza que la literalidad de lo allí expresado, además de la magistral forma de explicarlo:

«… cuando el legislador regula mi conducta con prescindencia del otro, está transponiendo fronteras que ontológicamente le están vedadas. En otros términos: el legislador puede prescribirme la forma en que debo comportarme con otros, pero no la forma en que debo comportarme conmigo mismo, en la medida en que mi conducta no interfiere con la órbita de acción de nadie…

«… una conducta que, en sí misma, sólo incumbe a quien la observa y, en consecuencia, está sustraída a la forma de control normativo que llamamos derecho y más aún a un sistema jurídico respetuoso de la libertad y de la dignidad humana, como sin duda, lo es el nuestro.

(…)

«Porque si cualquier limitación está convalidada por el solo hecho de estar incluida en el orden jurídico, el derecho consagrado en el artículo 16 Superior, se hace nugatorio. En otros términos: el legislador no puede válidamente establecer más limitaciones que aquéllas que estén en armonía con el espíritu de la Constitución.

(…)

[Y concluye lo siguiente:] «No puede, pues, un Estado respetuoso de la dignidad humana, de la autonomía personal y el libre desarrollo de la personalidad, escamotear su obligación irrenunciable de educar, y sustituir a ella la represión como forma de controlar el consumo de sustancias que se juzgan nocivas para la persona individualmente considerada y, eventualmente, para la comunidad a la que necesariamente se halla integrada».

Los fundamentos anteriores, que se explican por sí mismos, condujeron a la declaratoria de inexequibilidad. Nótese que la prohibición de la Ley 30 de 1986 guarda identidad con el contenido del Decreto 1844 de 2018, pues sanciona una conducta que según el precedente constitucional no puede ser prohibida; independientemente de que la sanción sea de índole penal o administrativo, pues la Corte no hizo distinción, ni centró su argumentación en que la prohibición fuera de índole penal; sino por ser una conducta que el Estado no puede reprimir, por hacer parte del libre desarrollo de la personalidad. Así, presentándose la identidad de contenido se impone la contradicción con el texto constitucional, pues las prohibiciones solo difieren en el tipo de sanción ―esto es, su consecuencia jurídica―. En efecto, la ley de 1986 sancionaba a quien llevara consigo una dosis para consumo personal y lo que ahora prohíbe el decreto es lo mismo: su porte y tenencia.

Debe hacerse explícito que se trata de una sentencia ―C― de Constitucionalidad, con efectos erga omnes, que se integra al ordenamiento jurídico y cuyo contenido completa el texto constitucional, pues es primordialmente en las sentencias de la Corte donde se fija y desarrolla el contenido de la Carta, por lo que debe ser observado por todos los operadores jurídicos. En efecto, dada la configuración de nuestro ordenamiento, no existen temores para afirmar que dichas sentencias se ubican en un rango supralegal.

Ahora bien, si se demandara el Decreto 1844 de 2018 a través del medio de control de nulidad por inconstitucional, atendiendo al precedente constitucional, debería imponerse la expulsión de dicha norma del ordenamiento, máxime si se tienen en cuenta las sentencias de la Corte Constitucional donde se ha desarrollado la fuerza vinculante del precedente, como la C-634 de 2011 y C-816 de 2011. En efecto, debe tenerse presente que por tratarse de un decreto del Gobierno Nacional le compete al Consejo de Estado conocer la eventual demanda, quien debe hacerlo con apoyo en la doctrina constitucional.

Así las cosas, aunque se trate de un tema controversial y se comparta o no la ideología que haya detrás del precedente constitucional, este debe observarse y más por el ejecutivo, que no puede por la vía del reglamento proferir disposiciones en contravía de los criterios fijados por la Corte Constitucional y debe actuar con estricta sujeción a lo señalado en el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011.

Constitucionalidad desde la perspectiva del debido proceso y la reserva de ley.

A los argumentos anteriores, que podrían tener un desarrollo más extenso, se suma otro cuestionamiento sobre la constitucionalidad de la norma, que tiene estrecha relación con el debido proceso, consagrado en el artículo 29 Superior, en cuanto a que: “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa…”. Esto es, por quebrantar el principio de estricta tipicidad en materia sancionatoria y la reserva de ley, lo que implica desconocer tanto el artículo 29, como el 6, el 121 y el 150.

En efecto, tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han señalado la existencia de la reserva de ley en la tipificación de conductas sancionables en materia administrativa, en términos similares a la exigencia en materia penal. De eso no hay duda: solo el legislador puede definir estas conductas sancionables. A modo de ejemplo, en la Sentencia C-699 de 2015 ─M.P. Alberto Rojas Ríos─ se declaró la inexequibilidad parcial del artículo 53 de la Ley 13 de 1990, concretamente la expresión «y reglamento», por ser contraria a los postulados constitucionales el «delegar por completo en la autoridad administrativa la confección de prohibiciones en materia sancionatoria pesquera». En términos más generales se definió: «La reserva de ley consagrada en el Artículo 150 de la Constitución Política, supone que la estipulación de las conductas sancionables en materia administrativa, concierne a la función exclusiva del Congreso de la República».

No obstante que la potestad reglamentaria puede desplegar ciertos efectos para desarrollar algunos elementos complementarios, marginales o puntuales en relación con las sanciones administrativas creadas por el legislador; es claro que con fundamento en dicha potestad no se pueden crear conductas sancionables. Este es el vicio de que adolece el Decreto 1844 de 2018, concretamente el parágrafo del primer artículo adicionado al Decreto 1070 de 2015, donde se estableció: «Lo dispuesto en el presente capítulo se aplicará únicamente a las presuntas infracciones derivadas del porte y tenencia de las cantidades de dichas sustancias que las normas vigentes determinan como dosis personal».

De lo anterior se tiene que el decreto creó una conducta sancionable no contemplada en la ley, concretamente ausente en la 1801 de 2016 ─Código Nacional de Policía y Convivencia─. En efecto, el decreto en cuestión sanciona el porte y tenencia de sustancias psicoactivas en cantidades que no superan la dosis personal, sin ningún tipo de circunstancia adicional; mientras que la ley sanciona algunas conductas más precisas en relación con el consumo de dichas sustancias en espacio público, lugares abiertos al público o que siendo privados trasciendan a lo público ─art. 33 Ley 1806 de 2016─; o bajo otras circunstancias como su tenencia en establecimientos educativos ─art. 34─. No obstante, el Decreto al establecer la prohibición, sin atender a dichas circunstancias o verbos rectores, incurre en la creación de una sanción administrativa, desbordando el ámbito permitido al reglamento, invadiendo contenidos que corresponde prescribir a la ley.

Similar cuestionamiento cabría realizar respecto al procedimiento fijado en el decreto, por invadir la reserva de ley para el desarrollo de procedimientos administrativos sancionatorios.

En conclusión, el Decreto 1844 de 2018 es contrario al ordenamiento, concretamente a la Constitución, por desconocer el precedente vinculante sobre un problema jurídico ya resuelto por la Corte, esto es, por establecer una sanción que desconoce los artículos 1 y 16 de la Carta. Igualmente lo es por quebrantar la reserva de ley y el debido proceso, de manera que desconoce los artículos 6, 121 y 150.