SUSTRATO CONSTITUCIONAL MÍNIMO DE DERECHO ADMINISTRATIVO PARA LAS ENTIDADES SUJETAS AL DERECHO PRIVA

Sería un «lugar común» afirmar que aquellas entidades estatales a las que el Legislador ha autorizado un régimen jurídico de derecho privado, en cuanto a sus actos jurídicos y contratos, deben abstenerse de promover la desigualdad, la inmoralidad, la ineficacia, el despilfarro, la morosidad, la parcialidad y la reserva en sus actuaciones. Difícilmente se podría fundamentar una tesis que prohijara semejantes actos. Sin embargo, cuando se pregunta si estas mismas entidades deben observar los principios constitucionales que definen la función administrativa –igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad– aparecen dudas en cuanto a la plausibilidad de dicha sujeción. Esta situación ha llevado a que el Legislador, en unos casos, supedite los actos de dichas entidades a la aplicación de tales principios y, en otros, dé a entender que no son aplicables.

De lo primero es disiente lo dispuesto, de manera general, por el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, según el cual «Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa […] de que tratan los artículos 209 […] de la Constitución Política». En este mismo sentido son relevantes las disposiciones que señalan que, a pesar de que determinada entidad o ente con participación estatal se rige en sus actos jurídicos y contratos –todos ellos o alguno– por las reglas del derecho privado, debe observar los principios de la función administrativa de que trata el artículo 209 de la Constitución: Fondo de Defensa Técnica y Especializada de los Miembros de la Fuerza Pública –art. 13 de la Ley 1698 de 2013–, Fondo Especial para la Administración de Bienes de la Fiscalía –art. 3 de la Ley 1615 de 2013–, Fondo para el Desarrollo Integral del Distrito Especial de Buenaventura –art. 4 de la Ley 1872 de 2017–, entre otros.

De lo segundo son representativas varias disposiciones relativas al régimen jurídico de múltiples entidades o entes con participación estatal, en las que se dispone que sus actos jurídicos y contratos –todos o alguno– i) se «regirán por las reglas del derecho privado»: Fondo de Programas Especiales para la Paz –art. 15 de la Ley 434 de 1998–, Fondo de Inversión para la Paz –art. 8 de la Ley 487 de 1998– y recursos destinados al ICBF –art. 33 de la Ley 1607 de 2012, hoy derogado–. ii) O aquellas otras que disponen que se «regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado»: sociedades portuarias con aportes públicos –art. 31 de la Ley 1 de 1991–, empresas de servicios públicos domiciliarios –art. 32 de la Ley 142 de 1994-, Ecopetrol –art. 6 de la Ley 1118 de 2006– y Satena –art. 5 de la Ley 1427 de 2010–. iii) O, finalmente, aquellas otras disposiciones que prescriben que les serán aplicables las disposiciones o el régimen «del derecho privado»: Banco de la República –art. 3 de la Ley 1 de 1992–, empresas públicas que presten el servicio de electricidad –art. 8 de la Ley 143 de 1994–, Icetex –art. 8 de la Ley 1002 de 2005–, ICFES –art. 12 de la Ley 1324 de 2009–, entre otras.

A partir de esta diferencia, y a pesar del reconocimiento de un régimen jurídico especial, de derecho privado, para tales entidades o entes con participación estatal, cabe proponer dos hipótesis: i) que es constitucional que la aplicación de un régimen jurídico especial suponga la exclusión del deber de observar los principios de la función administrativa o ii) que tales principios constituyen el sustrato constitucional mínimo de derecho administrativo de su régimen jurídico de derecho privado y, por tanto, es obligatoria su observancia. Es corolario de la primera hipótesis que es válido que el Legislador excluya la aplicación de los citados principios, en caso de existir un objetivo constitucional a alcanzar que justifique la restricción. Es corolario de la segunda que los citados principios vinculan la actividad jurídica de tales entidades y entes.

Ambas tesis o propuestas suponen dar respuesta a una pregunta anterior: ¿ejercen dichas entidades o entes función administrativa? Según se considere que ejercen o no dicha función habría de concluirse si les son o no aplicables tales principios. Esta es una vía argumentativa bastante exigente dado el carácter indeterminadísimo de dicha expresión –función administrativa–.

Una propuesta alternativa supondría dar respuesta a este otro interrogante, que circunscribe su ámbito de validez a las entidades estatales descentralizadas por servicios: ¿cuál es el alcance del artículo 210 de la Constitución, según el cual, «Las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios sólo pueden ser creadas por ley o por autorización de ésta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa»? La respuesta a esta pregunta parece mucho más sencilla que tratar de plantear una argumentación en torno a la primera. Según la disposición citada –artículo 210 de la Constitución–, la creación de entidades descentralizadas por servicios debe fundamentarse «en los principios que orientan la actividad administrativa»; estos no pueden ser otros distintos que los dispuestos en el artículo 209 constitucional.

En principio, serían admisibles dos opciones interpretativas en cuanto al alcance de dicha disposición: i) que los principios de la función administrativa son solo vinculantes para el Legislador al momento de crear el órgano o ii) que tales principios son vinculantes para el Legislador al momento de definir el régimen jurídico del órgano a crear. La primera alternativa parece poco plausible, pues sería como afirmar que el Legislador se encuentra vinculado por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad en el acto de creación normativa, esto es, para efectos de la elaboración de la propuesta legislativa. No sería este un efecto útil de la disposición. Si se admite esto último, la segunda opción interpretativa sería no solo más plausible sino la más razonable, en el sentido de que tales principios vinculan al Legislador al momento de definir el régimen jurídico de la entidad estatal, descentralizada por servicios, a crear.

Ahora bien, admitiendo como adecuada la anterior fundamentación, es lo propio cuestionar el corolario de la primera hipótesis, según el cual, «es válido que el Legislador excluya la aplicación de los principios de la función administrativa, en caso de existir un objetivo constitucional a alcanzar que justifique la restricción». Desde una perspectiva abstracta esta tesis sería plausible. Sin embargo, ¿cuáles serían aquellos objetivos constitucionales ha alcanzar que justificaran dicha restricción y, por tanto, que permitieran a tales entidades y entes a no observar los principios de la función administrativa, a pesar de su régimen jurídico especial? ¿Supondría tal inaplicación la promoción de espacios en el actuar de tales entidades y entes para la desigualdad, la inmoralidad, la ineficacia, el despilfarro, la morosidad, la parcialidad y la reserva? ¿Pudieran ser objeto de control judicial –en sede de acción popular, por ejemplo–, disciplinario o fiscal las actuaciones que desconocieran tales principios o estarían exentas de tales controles?