¿FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN AD HOC?
Bastante problemática la justificación jurídico-procesal –no así la pragmática– que hay que ofrecer para designar un fiscal ad hoc, como lo reclama el país, con el fin de resolver el problema que vincula al Fiscal General de la Nación con el caso de los actos de corrupción de la empresa Odebrecht, hechos que son objeto de investigación penal, o por lo menos esperamos que así sea.
Valoraré este problema no como ciudadano común sino como abogado, concretamente como tendría que analizarlo la Corte Suprema de Justicia, no obstante que nadie discute, ni siquiera el mismo Fiscal General, que sería bueno separarlo de la investigación, a él y a su Vicefiscal.
La dificultad está en la propia norma procesal aplicable, porque el artículo 58 de la Ley 906 de 2004 prescribe que a la Corte Suprema de Justicia le corresponde decidir los impedimentos y las recusaciones de este funcionario, y añade que «Si prosperare… continuará conociendo de la actuación el Vicefiscal General de la Nación». Pero lo que la sociedad civil no acepta es, precisamente, que se designe a la actual Vicefiscal General, porque desde luego es muy cercana al Fiscal General, y por eso es altamente posible que no actúe con la imparcialidad e independencia que se requiere, muy a pesar de que el Fiscal General jure que jamás averiguará por el proceso que adelantará, o le pida que actúe con absoluta independencia, y hasta le recuerde que cuenta con su respaldo, etc, etc.
Esto significa que para designar un Fiscal General de la Nación ad hoc se tiene que inaplicar aquella norma de competencia; precepto reiterado, como si fuera poco, por el artículo 15, numeral 4, del Decreto-ley 16 de 2014, de conformidad con el cual son funciones del Vicefiscal General de la Nación: «4. Tramitar, resolver y decidir los asuntos en los que al Fiscal General de la Nación se le haya aceptado el impedimento o la recusación para conocer de los mismos».
Entre otras cosas, como la propuesta pública que tiene más aceptación es elegir un Fiscal General, pero ad hoc, el Presidente de la República entendió –los medios de comunicación dan cuenta de eso– que le puede corresponder actuar, armando una terna para remitírsela a la Corte Suprema para que elija-designe al ad hoc. Un problema más para resolver, porque como esta figura no está prevista en el ordenamiento, incorporarla supone desarrollar sus aspectos procedimentales.
Imagino que la Corte Suprema no actuará de este modo, y que si decide inaplicar las dos normas citadas designará directamente a la persona que actuará como Fiscal General de la Nación ad hoc.
Lo cierto es que la cuestión jurídica es esta: ¿cómo evitar que los procesos donde se proponen impedimentos y recusaciones contra el Fiscal General de la Nación, y siempre que los acepte la Corte Suprema de Justicia, los conozca finalmente su mano derecha, su hombre o mujer de confianza, su paño de lágrimas y también su compañero de alegría en los triunfos, por tanto, su amigo fiel e incondicional, a quien le debe el puesto de trabajo?
La respuesta que ofrece el derecho positivo es sencilla, aunque suene indiferente frente a la realidad que nos agobia: no es posible hasta que se modifique la ley procesal, para que el legislador adopte una nueva decisión, con vocación de política judicial, sobre la manera como se deben atender, en adelante, estas realidades, que por cierto no son nuevas ni originales, porque con alguna frecuencia se presentan.
De la mano de esta solución estrictamente positiva se añade que la modificación legal se tiene que extender a eventos idénticos, donde los asuntos o procesos que se investigan y resuelven, y donde también prosperan impedimentos y recusaciones, pasan a empleados o dependientes inmediatos del servidor público separado de la función. Es decir, el caso de la Fiscalía no es el único, por ejemplo, el art. 17, numeral 3, del Decreto 262 de 2000 dispone lo mismo al interior de la Procuraduría General de la Nación, concretamente que es función del Viceprocurador General de la Nación: «3. Reemplazar al Procurador General en todos los casos de impedimento». ¿Cuántos Odebrecht habrán pasado por allí?
El problema que enfrenta la Corte Suprema de Justicia es que la ley definió, directa y expresamente, quién asume la competencia cuando el Fiscal General de la Nación propone un impedimento, o es recusado, y la Alta Corte lo acepta. Designar a otro funcionario, uno ad hoc, no está previsto como alternativa, porque no se trata de una facultad discrecional de la Corte, sino de una regla, regla que se aplica desde hace décadas, y si se revisan los casos donde se ha actuado de conformidad con ella, cabrían las mismas objeciones que ahora se imputan al caso de Odebrecht.
Esto también expone el proceso que se adelante a un vicio de nulidad, por violación al principio del debido proceso denominado juez natural., que se propondrá a lo largo del juicio y también mediante tutela.
Claro está que esta columna de opinión no defiende ni al Fiscal, ni a Odebrecht, ni a Sarmiento Angulo, ¡no faltaría más! Solo se explica, en derecho, lo que implica la elección que debe hacer la Corte Suprema de Justicia: que aplique la regla o que se separe; en el segundo caso estimulada por la sociedad civil y por la realidad, que en muchos casos excede al derecho, pero tampoco siempre.
Entre otras cosas, la inaplicación de una ley solo procede por motivos de inconstitucionalidad –no por inconveniencia u otro motivo relacionado–, que no se presenta en este caso. Solo una mirada de corte principal, podría decirse que de tipo constitucional, puede superar este problema; pero los principios también tienen límites, aunque no se si se esté ante uno.
Quiero decir que en el supuesto concreto no se entendería fácilmente que se aplique el principio a un solo caso, al de Odebrecht –en este evento para inaplicar la regla–, porque lo que se seguiría lógicamente de esta elección que haga la Corte es que siempre que el Fiscal General de la Nación se declare impedido o sea recusado, y se acepte la causal, al Vicefiscal General no se lo podrá pasar el proceso, porque frente el Fiscal General de la Nación mantendrá, cualquier sea el caso –un próximo Odebrecht o simplemente algo más simple y sencillo–, la condición de mano derecha, hombre o mujer de confianza, paño de lágrimas y también de alegrías por los triunfos, por tanto, compañero(a) fiel e incondicional, a quien le debe el puesto de trabajo.
Fabián G. Marín Cortés
Director del CEDA