EVALUACIÓN DEL PRECIO EN LOS DOCUMENTOS TIPO O PLIEGOS TIPO

El pasado 5 de marzo de 2019 se profirió el Decreto 342, mediante el cual se adoptan los «Documentos Tipo» para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte. Dicho Decreto asignó el desarrollo e implementación de los Documentos Tipo a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente (en adelante CCE), en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación (DNP) y el Ministerio de Trasporte.

No obstante las múltiples problemáticas o perspectivas de análisis que suscitan los «Documentos Tipo» o «Pliegos Tipo»: como su naturaleza jurídica, su indiscutible fuerza vinculante, la determinación de su escalón dentro del sistema de fuentes, su forma de control judicial, etc.; este artículo pretende cuestionar uno de los contenidos de los Documentos Tipo, teniendo en cuenta que el Decreto 342 fijó como uno de los parámetros para su elaboración ―art. 2.2.1.2.6.1.3., numeral 6―: «Definir los métodos de ponderación de la oferta económica que deben incluir las entidades estatales dentro de sus procesos de contratación que procuren el desarrollo del principio de libre competencia, los cuales deberán ser seleccionados haciendo uso de un mecanismo aleatorio» (cursiva fuera de texto).

En desarrollo del decreto anterior, el Director General de CCE expidió la Resolución 1798 del 1 de abril de 2019, mediante la cual se implementaron los Documentos Tipo aludidos anteriormente2. En el Pliego Tipo se establece que la asignación de puntaje para la «oferta económica» es de 70 puntos, sobre los 100 totales a asignar, donde además se tienen 19 para el factor calidad, 10 para el apoyo a la industria nacional y 1 para la vinculación de personas con discapacidad. El puntaje para la oferta económica se asigna con base en uno de cinco métodos posibles3, cuya elección se efectúa de forma aleatoria, o al azar, con base en los centavos o decimales de la Tasa de Cambio Representativa del Mercado ―TRM― que rija el día de la audiencia de adjudicación definida en el cronograma al momento del cierre del proceso de selección, es decir, que los proponentes al momento de presentar sus ofertas no conocen el método con base en el cual se evalúan sus ofertas.

Esta forma de asignar puntaje fue sugerida por CCE en pliegos tipo anteriores, que si bien no eran obligatorios, las entidades venían adoptando para estructurar sus procedimientos de selección, y que ahora se hacen obligatorios para la clase de contratación aludida al inicio de este texto. Tal forma de evaluación resulta a mi juicio irracional e, incluso, susceptible de nulidad por desconocer la normativa superior, particularmente el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 que desarrolla la «selección objetiva». Tan es así que la explicación probable para establecer esta forma de valoración de la oferta económica responde a un esfuerzo desesperado por luchar contra la corrupción y garantizar trasparencia en los procedimientos de selección, al costo de establecer una regulación irracional, posiblemente ilegal e ineficiente para el Estado, por las razones que pasan a desarrollarse.

Su posible ilegalidad resulta de la confrontación entre lo establecido en los pliegos tipo frente a la selección objetiva, en la forma en que fue desarrollada por el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, que prescribe: «Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad (…) en consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios: (…) 2. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad…» (cursiva fuera de texto). En efecto, los métodos establecidos ―con excepción del menor valor― no seleccionan al ofrecimiento más favorable a la entidad; ¿qué cosa resulta ser más favorable a la entidad, tratándose de la calificación del precio, si no es el menor valor? Privilegiar en algunos casos una oferta más cara o que se aproxima más a una media no resulta ser lo más favorable, si se tiene en cuenta que la entidad ya calificó los otros aspectos de las ofertas y de los proponentes.

En armonía con lo anterior, resulta que es irracional: i) que los proponentes no sepan cuál es la forma en que deben presentar sus ofertas para que sean consideradas la mejor para la entidad, sino que en lugar de ello ii) la determinación de qué o cuál es el ofrecimiento más favorable a la entidad quede sujeta al azar. ¿Cómo es posible que una oferta resulte más favorable a la entidad dependiendo del azar? No parece razonable que un sujeto racional elija así a su cocontratante. No creería que un sujeto que administre con seriedad y responsabilidad su patrimonio contrate de esa manera, sujetando a la suerte la determinación de qué es lo que más le conviene.

Además de ello es una forma ineficiente de selección, pues se privilegia a una oferta que resulta más costosa a la entidad ―salvo cuando el método coincide con el del menor valor― por aproximarse más a una media determinada, cuando se valoraron y ponderaron los demás elementos de las ofertas; es decir, si en principio o en abstracto las ofertas ya se calificaron en cuanto a su calidad y las condiciones del proponente, en relación con el precio debería dársele primacía al menor valor, así es como un sujeto racional contrata. En efecto, si tiene varios bienes, obras o servicios en igualdad de condiciones, al haber medido sus diferentes prestaciones, privilegiará la de menor valor, no a la que más se aproxime, por ejemplo, a la media de las cotizaciones que recibió.

Con esto no se quiere indiciar que lo más barato sea lo mejor, pues ello no es así. Lo que se quiere significar es que si la entidad verificó y evaluó los aspectos que representan una mejor calidad de la obra, unas especificaciones concretas y las condiciones de los proponentes, y se pretende evaluar el criterio precio, que no representa un valor agregado para la ejecución del contrato, debería privilegiar el menor valor, por criterios de eficiencia y economía. Ahora bien, la otra opción sería darle menos relevancia al precio y centrarse en asignar puntaje a otros aspectos de la oferta, pero como ello no se está haciendo, los cuestionamientos realizados cobran relevancia.

Con esta forma de evaluar el criterio que más otorga puntaje al comparar las ofertas, de acuerdo a las directrices de los documentos tipo, la selección objetiva y la elección del ofrecimiento más favorable para la entidad quedan graficadas con un dado… resulta que ahora lo más conveniente al interés público depende del azar y no de una decisión razonada, que con criterios serios tiendan a privilegiar lo que más le conviene a la entidad, todo ello parece ser por temor a la corrupción, pues defender una elección en esas condiciones no supera un análisis elemental de seriedad.

1 Miembro y Asesor del Centro de Estudios de Derecho Administrativo ―CEDA―. Abogado Contratista del Instituto de Deportes y Recreación ―INDER―.

2 https://www.colombiacompra.gov.co/colombia-compra/documentos-tipo-para-licitacion-de-obra-publica-de-infraestructura-de-transporte.

3 1. Mediana con valor absoluto; 2. Media geométrica con Presupuesto Oficial; 3. Media aritmética alta; 4. Media aritmética baja; 5. Menor valor.