EL PELIGROSO INCREMENTO DEL IUS PUNIENDI ADMINISTRATIVO: ¿Y LAS LIBERTADES QUÉ?

Si no le ponemos límites al poder del Estado, las consecuencias para nuestras libertades básicas pueden ser desastrosas. Esta afirmación no es nueva, pues ha sido planteada hace más de dos siglos por el liberalismo y por un sector de la teoría del Derecho. Por ejemplo, Edgar Bodenheimer asevera con acierto: «Como el gas o la energía eléctrica, el poder tiende a extenderse o avanzar hasta donde puede llegar, hasta que se construye a su alrededor una valla o recipiente que aquel no pueda trascender ni horadar»[1].

Asumiendo esta idea como válida –porque creo en la necesidad de los límites al poder–, me preocupa, entonces, el incremento del prohibicionismo y de la imposición de sanciones por parte de la Administración –¡qué decir del Juez!, pero del Derecho penal no es del que me ocupo en estas líneas, aunque también mi crítica se aplica al peligrosismo en dicha área–. Las razones para expresar tales reservas son, precisamente, los riesgos que esta tendencia represora apareja para los derechos de las personas.

Sabrá disculparme el lector por los interrogantes que a continuación formulo, con un tono que puede resultarle quizá muy coloquial, pero no quiero dejar de plasmarlos aquí: ¿qué diferencia existe entre beberse una cerveza en un sitio cerrado o tomársela en un parque? ¿Por qué comprarle una empanada a una vendedora informal me debe generar una sanción de casi un millón de pesos, que me evitaría, si la adquiriera en un establecimiento de comercio? ¿Por qué fumarse un cigarrillo de tabaco en un sitio público es más «inocente» que fumarse uno de marihuana, por alguien que no supera su dosis personal? Pero, que no se sientan tranquilos los aficionados al tabaco, pues ya circulan propuestas que buscan prohibirlo en los parques (¡A dónde hemos llegado!). Y aquí va otra pregunta, que raya con lo indignante: ¿por qué un beso, una caricia o el gesto de tomarse de las manos por parte de una pareja del mismo sexo, en la calle o en un centro comercial, debe ser sancionado por autoridades de policía, pero no, si estas conductas las realiza una pareja heterosexual? ¿Por qué me pueden suspender la licencia de conducción, si transporto en mi motocicleta a un «parrillero» hombre?

¿Les parecen conocidos estos casos? Es natural que así sea, pues los tomo de noticias conocidas durante los últimos meses en Colombia.

Me anticipo a posibles respuestas de algunos de ustedes: beber licor en un lugar cerrado se diferencia de hacerlo al aire libre, ya que en el primer supuesto lo hago sin poner en riesgo la convivencia, es decir, sin convertirme en un potencial agresor para los demás o para mi propia integridad. Por otro lado, comprar comida en la calle me convierte en un patrocinador de la invasión del espacio público y de la evasión de impuestos; por eso, debo abstenerme de hacerlo. Así mismo, fumar cigarrillo en un sitio público es preferible a fumar marihuana, porque el tabaco es un producto aceptado socialmente, comercial y que no es tan dañino para la salud como la marihuana; en cambio, esta es un narcótico prohibido. De igual modo, besar, acariciar o tomar de la mano a una persona de mi mismo sexo está mal visto, es un mal ejemplo para los menores y un atentado a la moral pública; es «realizar actos sexuales o de exhibicionismo, que generen molestia a la comunidad»[2]. Por su parte, es razonable que me sancionen si transporto un «parrillero» hombre, porque es sabido que muchos homicidios o hurtos se cometen por hombres que van en la parte trasera de una motocicleta, ya que tienen mayor maniobrabilidad; entonces, si se prohíbe su circulación, bajarán los índices de criminalidad.

Una falacia, en la lógica, es un argumento que tiene apariencia de validez, pero que, en realidad, es defectuoso. Por ello, en lo que sigue, respetuosamente, expresaré las razones por las cuales considero falaces las respuestas precedentes: consumir licor en cualquier sitio altera el sistema nervioso central. Por ende, la desinhibición y la afectación de la coordinación, entre otros efectos, son iguales, si estoy en un sitio cerrado o al aire libre. En consecuencia, no es cierto que se incremente el riesgo, por hacerlo en el espacio público. Entonces, ¿debemos prohibirlo en todos los casos, por sus efectos nocivos para la salud? O ¿será mejor educar, para promover la autorregulación en su consumo?

Tampoco es válido sostener que si le compro alimentos a un vendedor informal me convierte en un patrocinador de la ilegalidad. Si me amparo en la Constitución –que prevalece sobre cualquier otra norma jurídica–, particularmente en el artículo 13, que consagra el derecho a la igualdad, ¿no es esta una forma de ayudar a las personas que se encuentran en una circunstancia de debilidad manifiesta, marcada por el subempleo? En lugar, simplemente, de castigar al que vende y al que compra, ¿no debería el Estado Social de Derecho promover condiciones económicas que propicien el acceso al empleo en condiciones dignas y equitativas, para toda la población? Pero ¡claro!, es más fácil sancionar, que hacer inversión social.

Ahora, pasemos al cigarrillo de tabaco y a los estupefacientes. Sé que es un tema sensible y complejo, pero pensemos esto: ¿será cierto que fumar cigarrillo de tabaco es menos dañino para la salud, que fumar marihuana o consumir otras drogas? Lo dudo; los altos índices de enfermedades graves por consumo de tabaco lo dejan muy mal situado. Por eso, no me parece razonable que lo uno esté permitido y lo otro no; que una sustancia esté aceptada socialmente y la otra no. Aunque creo que dos explicaciones se pueden dar sobre este punto: i) el peso de la tradición: antes, el tabaco estaba prohibido, pero desde hace décadas que se permite, y ii) los intereses económicos corporativos. Entonces, si ambos tipos de sustancias –el cigarrillo y las sustancias psicoactivas– producen efectos nocivos para la salud, ¿deberían, mejor, prohibirse? Ante lo cual respondo con otra pregunta: ¿no es libre el ser humano para elegir qué quiere consumir y en qué medida? La efectividad de la educación, basada en el autoexamen y el sentido crítico, vuelve a hacerse presente aquí, como la alternativa más loable para que nos responsabilizamos por lo que hacemos, no por miedo al castigo, sino por nuestro propio criterio y elección.

Tampoco es cierto que las expresiones de afecto de las personas que pertenecen a la población LGTBIQ+ sean actos que puedan verse como generadores de molestia para la comunidad. La pregunta que se debe hacer aquel a quien le desagradan es ¿por qué me molestan? Si se autoexamina, podría sorprenderse con la respuesta de que su razón se basa en el prejuicio, y que ese sesgo es indefendible. Y también puede interrogarse del siguiente modo: ¿es razonable que si beso a mi pareja heterosexual en el espacio público deba gozar de la garantía de inviolabilidad de mis derechos por parte de las autoridades, y que esta protección sea negada a personas que son iguales a mí en derechos, por la circunstancia de que no comparten mi misma orientación sexual? Por lo menos, cuando yo me hago esta pregunta, llego a la conclusión de que no existe justificación moral y jurídica para mantener un trato diferente de parte del Estado.

Y tampoco es válido afirmar que el «parrillero» hombre que transita en una motocicleta es un potencial ladrón u homicida. Suponerlo es desconocer, como mínimo, sus derechos a la libre locomoción, a la igualdad y a la presunción de inocencia. Por ello, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha declarado la nulidad y la suspensión provisional de decretos que imponían la prohibición de transportar a un hombre en una motocicleta.

¿A dónde iremos a parar, pues, si el Estado no nos deja movernos, consumir lo que queramos, besar a quien queramos o adquirir alimentos donde queramos? No puede tratarnos como menores que no sabemos lo que hacemos, sino como seres autónomos, en el sentido kantiano de esta expresión. Indiscutiblemente, las autoridades deben intervenir, cuando adviertan un atentado a los derechos de los demás; pero, mientras eso no suceda, debe permitirnos actuar, evitando al máximo los avales y la vigilancia excesiva.

Sin embargo, como el viejo molinero, podemos decir: «Señor, todavía hay jueces en Berlín». Justamente, mientras elaboraba esta columna, salió a la luz pública el Comunicado de Prensa de la Sentencia C-235 de 2019 de la Corte Constitucional[3], con ponencia de la Magistrada Diana Fajardo Rivera, que declara inexequibles las normas del Código Nacional de Policía y Convivencia Ciudadana que prohibían y castigaban el consumo de bebidas alcohólicas y sustancias psicoactivas en el espacio público, por considerar dichas normas violatorias del libre desarrollo de la personalidad[4]. En efecto, para la Corte, tales medidas no superan el test de razonabilidad, por faltar a la idoneidad o necesidad, pues si bien los derechos fundamentales no son absolutos, ello no implica que pueda admitirse cualquier forma de limitación a los mismos, especialmente, si se trata de una restricción genérica o indeterminada.

Celebro este fallo como una reivindicación de las libertades, en medio de esta tendencia consistente en el peligroso incremento del ius puniendi administrativo, es decir, de la potestad sancionadora de la Administración. Sin embargo, las disposiciones y proyectos normativos que buscan castigar nuestros actos más cotidianos siguen formulándose aceleradamente. Entonces, no podemos continuar esperando que sea el juez quien declare la invalidez de estos actos normativos (como lo acaba de hacer la Corte Constitucional). Debemos anticiparnos al control jurisdiccional, evitando que se expidan leyes y decretos absurdos y arbitrarios, que nos hacen siervos del poder y nos conducen al totalitarismo.

[1] BODENHEIMER, Edgar. Teoría del Derecho. México: Fondo de Cultura Económica, 1994, p. 20.

[2] Artículo 33, numeral 2, literal b) de la Ley 1801 de 2016 (Código Nacional de Policía y Convivencia Ciudadana).

[3] Comunicado de Prensa Nº 18 del 6 de junio de 2019.

[4] Las disposiciones declaradas inexequibles fueron las expresiones «alcohólicas, psicoactivas o» previstas en el artículo 33 (literal c, numeral 2), así como los conceptos «bebidas alcohólicas» y «psicoactivas o» contenidos en el artículo 140 (numeral 7), del Código Nacional de Policía y Convivencia Ciudadana (Ley 1801 de 2016).