TENSIÓN ENTRE EL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL Y LA PROHIBICIÓN AL CONSUMO DE SUSTANCIAS PSICOACTIVAS EN
Actualmente se está tramitando en el Congreso de la República el Proyecto de Ley No. 232 de 2019 Senado, 118 de 2018 Cámara, por medio del cual «se modifica el Código Nacional de Policía y Convivencia y el Código de la Infancia y la Adolescencia en materia de consumo, porte y distribución de sustancias psicoactivas en lugares con presencia de menores de edad y se dictan otras disposiciones». El 16 de septiembre de 2019 se aprobó el texto definitivo del proyecto, tal como consta en la Gaceta 899 del 18 de septiembre de 2019[2].
El proyecto aprobado se encuentra en tensión con el precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia C-253 del 6 de junio de 2019 ―M.P. Diana Fajardo Rivera―, donde se declararon inexequibles las expresiones «alcohólicas, psicoactivas o», contenidas en el artículo 33, literal c, numeral 2, de la Ley 1801 de 2016 ―Código Nacional de Policía y Convivencia―, bajo el argumento, sintetizado por la propia Corte, consistente en que: «, lugares abiertos al público, o que siendo privados trasciendan a lo público”, como forma de proteger la tranquilidad y las relaciones respetuosas; aunque es un medio que no está prohibido, que busca fines imperiosos, no es necesario en tanto existen otras herramientas de policía aplicables y, en ocasiones, ni siquiera es un medio idóneo para alcanzar tales fines» (cursiva fuera de texto).
Con un fundamento similar, se declararon inexequibles las expresiones «bebidas alcohólicas» y «psicoactivas» contenidas en el artículo 140, numeral 7, de la Ley 1801 de 2016, al considerar la Corte Constitucional que: «, como forma de proteger el cuidado y la integridad de dicho espacio; aunque es un medio que no está prohibido, que busca fines imperiosos, no es necesario, ni siquiera es adecuado para lograr el propósito buscado» (corchetes propios de la cita, cursiva fuera de texto).
La Corte consideró que, dada la generalidad de las prohibiciones, con ellas se invertía el principio general de libertad que debe existir en cuanto a dichos comportamientos, cuando, a su juicio, dichas restricciones son susceptibles de establecerse atendiendo a determinadas condiciones de modo, tiempo o lugar que impongan menos límites al libre desarrollo de la personalidad.
La Corte dio a entender que es posible establecer restricciones al consumo de sustancias psicoactivas en determinados lugares, incluso reconoció que ya existían limitaciones, por ejemplo, en establecimientos educativos y sus áreas circundantes; pero consideró que no era proporcional y ajustado a la Carta Política que dicha restricción se impusiera de forma general en el , ni en los . En efecto, al realizar el test de proporcionalidad consideró que las prohibiciones no eran necesarias, idóneas y mucho menos proporcionales, para justificar la limitación del derecho al libre desarrollo de la personalidad.
Ahora bien, pese a lo cuestionable y controversial que es la prohibición o permisión del consumo de sustancias psicoactivas, asunto que ha suscitado profundos debates desde recién expedida la Constitución de 1991, especialmente, con el conocido fallo de 1994 (Sentencia C-221 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz), lo cierto es que las decisiones de la Corte son vinculantes para todos los operadores jurídicos, más tratándose de una sentencia de constitucionalidad. En tal sentido, las reformas que proponga el Congreso de la República deben adaptarse a los estándares fijados por la Corte.
Lo anterior, para indicar que parte del proyecto se encuentra en tensión y, a mi juicio, en oposición con los parámetros fijados por el Juez Constitucional en la sentencia del presente año, pues si bien el proyecto de ley incluye varios artículos, algunos encaminados a reforzar la prohibición del porte y consumo de sustancias psicoactivas en centros educativos y áreas circundantes, de acuerdo al perímetro que se establezca en cada Municipio, frente a los cuales no hay reparo; el artículo 3 del proyecto de reforma prácticamente reproduce el contenido de las prohibiciones que fueron declaradas inexequibles, y es en relación a dicho artículo que se efectúan los siguientes cuestionamientos.
Dicho artículo adiciona 2 numerales ─13 y 14─ al artículo 140 de la Ley 1801 de 2016. El primero prohibiendo «13. Consumir, portar, distribuir, ofrecer o comercializar sustancias psicoactivas, inclusive la dosis personal, en el perímetro de centros educativos; además al interior de centros deportivos, y en parques (…)» (cursiva fuera de texto), asimismo, allí se habilita a las Asambleas o Consejos de Administración para prohibir el consumo de sustancias psicoactivas en determinados lugares de las zonas comunes de conjuntos residenciales o de las propiedades horizontales. De dicho numeral se destaca el aparte entre comillas, en tanto de la disposición es posible extraer la prohibición de portar o consumir sustancias psicoactivas en parques, pese a que esta restricción general, sin ningún tipo de circunstancia adicional, fue considerada por la Corte contraria a la Constitución; de manera que se está volviendo a establecer la misma limitación, lo que conduciría a una inconstitucionalidad parcial de la disposición, sin perjuicio de que se dejen algunas otras prohibiciones que se desprenden de dicho numeral. En tal sentido, la contradicción entre este contenido del proyecto de ley con el precedente constitucional es evidente.
Algo similar sucede con el otro numeral adicionado al artículo 140, mediante el cual se prohíbe «14. Consumir, portar, distribuir, ofrecer o comercializar sustancias psicoactivas, incluso la dosis personal, en áreas o zonas del espacio público, tales como zonas históricas o declaradas de interés cultural, u otras establecidas por motivos de interés público, que sean definidas por el alcalde del municipio. La delimitación de estas áreas o zonas debe obedecer a principios de razonabilidad y proporcionalidad».
En primer lugar, habría que considerar que la norma no puede entenderse en el sentido de que quede prohibido el porte o consumo ―de la «dosis personal»― en general en las «áreas o zonas del espacio público», dada la sentencia de constitucionalidad; de tal manera, que cuando la disposición señala algunas zonas, al parecer de forma enunciativa, pues se refiere a ellas aparentemente de modo ejemplificativo: «tales como», en realidad debe interpretarse en sentido taxativo; no obstante que allí se otorga una competencia general para que en cada Municipio se señalen las zonas en las cuales se prohibirá el porte y consumo.
En segundo lugar, y tal como lo indica el proyecto de ley, la forma en que se establezcan las restricciones en cada Municipio debe obedecer a los principios de razonabilidad y proporcionalidad. En tal sentido, tales decretos serán controlados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, entendiendo que dichas limitaciones deben atender a los criterios fijados por la Corte y, por ende, deben poder superar el test de proporcionalidad en los términos definidos en la sentencia de constitucionalidad, so pena de nulidad.
Como se observa, el artículo 3 del proyecto de ley se encuentra en tensión directa con el precedente fijado por la Corte Constitucional, en cuanto aquel artículo introduce nuevamente prohibiciones amplias y generales, so pena de medidas de policía, frente al consumo de sustancias psicoactivas en los parques y en el espacio público. En el caso de los parques la oposición con el precedente es palmaria, pues el caso es idéntico al revisado en la sentencia; en el segundo supuesto, dado que la prohibición solo opera una vez se reglamente la ley y se fijen los espacios en que aplica la restricción, la oposición no es tan evidente, ya que la confrontación con el precedente se analizará en cada caso concreto, de manera que, en mi concepto, es más susceptible de ser declarada parcialmente inexequible la primera prohibición que la segunda, sin negar que el segundo supuesto también es problemático.
De acuerdo a lo indicado por la Corte, este tipo de prohibiciones deben establecerse de forma específica, de manera que no queden supuestos incluidos donde no es razonable la limitación, por no constituir un medio necesario, ni mucho menos proporcional. Por lo que las prohibiciones deberían contener circunstancias de modo, tiempo o lugar más concretos, de manera que no se invierta el principio de libertad que, a juicio de la Corte debe imperar, pues, para los que defienden de forma vehemente la prohibición, de nada sirve pretender instaurar una restricción general que será declarada inexequible, en caso de que sea demandada.
Como reflexión final, considero que una forma mejor de prevenir y combatir el consumo de sustancias psicoactivas es a través de la educación y el fomento de la autodeterminación cualificada de las personas, no a través de la represión. En efecto, es una actividad nociva que se debe combatir y tratar de erradicar, pues el consumo de dichas sustancias solo apareja consecuencias negativas, sería de necios defender lo contrario. No obstante, las personas deben tener la libertad para decidir sobre su consumo o no, admitiéndose ciertas limitaciones razonables, como lo reconoce la propia Corte Constitucional, pues no todo lo que es adverso a la salud y al bienestar debe prohibirse, pues muchas personas encuentran allí cierta forma de disfrutar la vida, tal como sucede al comer cosas que no son buenas para la salud, pero que nos otorgan placer.
La actuación del Estado debería enfocarse en cualificar el criterio de las personas, especialmente de los niños y los jóvenes, quienes en menor medida han podido construir una red de conceptos y experiencias que les permita discernir entre lo que es bueno y les conviene a sus vidas, de manera que puedan estar en la capacidad de decidir por sí mismos evitar realizar acciones nocivas. De manera que es importante que a las personas se les haga conscientes, en el caso concreto del consumo de sustancias psicoactivas, de los efectos nocivos que le son propios, además de su alto riesgo de crear dependencia y adicción, y de ver que ello no agrega nada positivo a la vida, en tanto forma de enajenar la propia conciencia.
Profundizando en que la represión no es el mejor camino, en el proyecto de ley se señalaron algunas de las principales causas por las cuales los adolescentes consumen sustancias psicoactivas, indicando que lo son la: «Pobre motivación y bajo rendimiento escolar, desescolarización, mal manejo y poca supervisión del tiempo libre, pares negativos, falta de metas y proyectos de vida, alta permanencia en la calle, baja autoestima y estimulación negativa, poco control de impulsos, maltrato de cualquier tipo y limitaciones físicas o mentales»[3]. Siendo tales las identificadas, la acción estatal debería volcarse a evitar su ocurrencia y remediar las falencias que tenemos en nuestro país, de manera que deberíamos actuar frente a ellas y no enfocarnos en lo más fácil y poco efectivo de reprimir las.
En efecto, la aprobación de prohibiciones como estas no debería tranquilizarnos, como si con ellas se fueran a remediar nuestros males, concretamente como forma de evitar el consumo de estas sustancias. En efecto, como se señaló con lucidez en la sentencia C-221 de 1994: «No puede, pues, un Estado respetuoso de la dignidad humana, de la autonomía personal y el libre desarrollo de la personalidad, escamotear su obligación irrenunciable de educar, y sustituir a ella la represión como forma de controlar el consumo de sustancias que se juzgan nocivas para la persona individualmente considerada y, eventualmente, para la comunidad a la que necesariamente se halla integrada».
[1] Miembro y Asesor del Centro de Estudios de Derecho Administrativo ―CEDA―. Abogado Contratista del Instituto de Deportes y Recreación ―INDER―.
[2] http://svrpubindc.imprenta.gov.co/senado/
[3] Observatorio del delito (2010). Dirección de Investigación Criminal e INTERPOL. Policía Nacional. Bogotá. Cita realizada en la Gaceta del Congreso 580 del 21 de junio de 2019.